江西省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）赣刑终81号

原公诉机关江西省宜春市人民检察院。

上诉人（原审被告人）金成，男，汉族，1983年1月3日出生，初中文化，江西省丰城市人，无业，住丰城市。2003年3月21日因犯抢劫罪被丰城市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3万元，2006年9月30日刑满释放。2015年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被江西省新余市公安局刑事拘留，同年12月16日由新余市公安局执行逮捕。2016年7月13日转宜春市看守所。现羁押于宜春市看守所。

辩护人袁全华，江西浩剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蔡星，绰号“包子”，男，汉族，1985年3月17日出生，初中文化，江西省宜丰县人，无业，住宜丰县。2013年1月11日因犯贩卖毒品罪被江西省修水县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，2014年6月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月8日被新余市公安局刑事拘留，同年12月16日由新余市公安局执行逮捕。2016年7月13日转宜春市看守所。现羁押于宜春市看守所。

辩护人刘国华，江西至开律师事务所律师。

原审被告人况宇文，绰号“蚊子”，男，汉族，1968年10月7日出生，初中文化，江西省上高县人，无业，住上高县。1993年3月2日因犯盗窃罪被上高县人民法院判处有期徒刑五年；2009年11月11日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被上高县人民法院判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金1万元，2015年1月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月18日被新余市公安局刑事拘留，同年12月16日由新余市公安局执行逮捕。2016年7月13日转宜春市看守所。现羁押于宜春市看守所。

江西省宜春市中级人民法院审理宜春市人民检察院指控被告人金成犯贩卖毒品、非法持有枪支罪，被告人蔡星、况宇文犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月15日作出（2016）赣刑09初55号刑事判决。宣判后，原审被告人金成、蔡星不服，提起上诉。本院于2017年4月14日立案，并依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人金成、蔡星的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人金成、蔡星，原审被告人况宇文，听取了金成、蔡星的辩护人之辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

原审判决认定：(一)被告人金成通过陌陌联系上被告人蔡星，二人在陌陌上商谈购买毒品事宜。2015年11月6日上午，金成与肖某驾车去九江，入住九江市城投国际酒店1101房。金成将九江人刘某1约至该房间商谈毒品交易事宜，并让肖某拿了一袋重约4公斤的甲基苯丙胺放到刘某1的车里。当日14时许，被告人蔡星驾车与吴某1、程某、黄某一起前往九江。18时许，蔡星将车开到九江的朋友“阿水”处拿了2.6万元现金，到九江市城投国际酒店1101房间找到金成，金成在该酒店停车场将一袋重约2公斤的甲基苯丙胺交给蔡星，蔡星支付3.6万元毒资。蔡星从该袋甲基苯丙胺中倒出140余克装入其汽车后备箱的茶叶盒内，将其余的甲基苯丙胺卖给了“阿水”，“阿水”又支付了2.6万元毒资。蔡星开车返回九江市城投国际酒店1101房间，“阿水”在称重后，告诉蔡星这袋毒品共1800余克（含蔡星装入茶叶盒中的毒品）。蔡星便又给了金成2.3万元毒资。之后，蔡星与吴某1等四人一起开车返回宜丰。同月7日凌晨，民警在宜丰县高速公路收费站将被告人蔡星抓获，并从其驾驶的车后备箱茶叶盒内查获甲基苯丙胺146.19克；另查获甲基苯丙胺净重5.24克、氯胺酮17.07克等。同日凌晨，民警在九江市城投国际酒店1101房间抓获被告人金成，查获甲基苯丙胺28.52克，氯胺酮16.45克，毒资14.225万元；手枪1支、子弹5发等，经鉴定，上述查获的疑似毒品物中均检出有关毒品成分、毒品含量；从金成处查获的枪支系以火药为动力的自制仿六四式枪支。同月8日19时许，民警在九江市庐山服务区东区抓获刘某1，并从其位于九江市庐山区桃李苑23栋1单元103室的住宅内查获大量毒品，其中2005年11月6日从金成处所拿甲基苯丙胺共重3622.17克。被告人金成归案后，协助公安机关抓获贩毒人员陆某等人，并查获甲基苯丙胺3000余克。（二）2015年6月至11月，被告人蔡星以每克40元左右的价格，在宜丰县城贩卖甲基苯丙胺给被告人况宇文4次，每次7克左右，合计贩卖甲基苯丙胺约28克。（三）2015年10月至11月，被告人况宇文2次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员舒某，3次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员席某，3次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员潘某，1次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员胡某1。上述贩卖时，每次均收取100元。同年11月7日15时许，民警在上高县将况宇文抓获。

原审法院认为：被告人金成、蔡星、况宇文违反国家对毒品的禁止性规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，金成贩卖甲基苯丙胺5450.69克、氯胺酮16.45克；蔡星贩卖甲基苯丙胺1833.24克、氯胺酮17.07克；况宇文多次贩卖甲基苯丙胺给多人。公诉机关指控被告人金成、蔡星贩卖氯胺酮3000克，证据不充分，予以否定。被告人金成违反枪支管理规定，非法持有枪支1支，其行为构成非法持有枪支罪，金成一人犯数罪，应数罪并罚。金成协助公安机关抓捕贩毒人员陆某，缴获冰毒3000余克，具有重大立功表现，依法从轻处罚。金成有前科，酌情从重处罚。蔡星、况宇文均系累犯、毒品再犯，均依法应从重处罚。况宇文如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。金成、蔡星及其辩护人提出金成、蔡星贩卖氯胺酮3000克，事实不清，证据不足的理由、意见，与查明的事实相符，予以采纳；其他理由、意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。况宇文的辩护人提出况宇文贩卖的毒品冰毒不足10克、当庭坦白认罪的理由，与查明的事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第二款第一项、第四款、第三百五十六条、第六十八条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十七条第一款之规定，判决：一、被告人金成犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。二、被告人蔡星犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币18万元。三、被告人况宇文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币1万元。

上诉人金成上诉提出：1、一审认定其贩卖毒品事实错误。（1）2015年11月6日，在九江市城投国际酒店1101房，其以买毒品的名义将“东西”即实际上不是毒品而是自制的化学药品拿给了刘某1。其将该“东西”掺假，甲基苯丙胺成分不可能高达82.72%，数量不是3622.17克，其不是卖给刘某1。（2）2015年11月6日，其没有贩卖1800克毒品给同案人蔡星。所谓大概2公斤毒品是其做的假货。一审判决依据的是“阿水”与蔡星的通话，但真正可查的就是蔡星驾驶的车后备箱茶叶盒内查获甲基苯丙胺146.19克，另1654克甲基苯丙胺在“阿水”处不翼而飞，故不知1800克毒品数量和甲基苯丙胺纯度从何而来。2、一审认定其有具有重大立功表现，但没有对其减轻或免除刑罚。其有具有重大立功表现，依据《中华人民共和国刑法》第六十八条，可以减轻或免除刑罚，但一审仅依法从轻处罚。据此，请求二审法院改判。

上诉人金成的辩护人提出：1、一审认定金成贩卖毒品5450.69克错误。（1）一审认定查获的金成手提包内28.52克为贩卖毒品的数量错误。金成平时吸食毒品，查获的金成手提包内含甲基苯丙胺的毒品净重28.52克，其实是金成本人（要）吸食的毒品，不能认定为贩卖毒品数量，只能认定为非法持有的毒品。（2）一审认定金成贩卖给刘某1甲基苯丙胺3622.17克错误。证人肖某的证言只证明当时他了一个里面装着一个长方形的东西的袋子到金成车的副驾驶的工具箱，但没证明东西是毒品。刘某1的供述证明当时金成要求他的兄弟（肖某）把东西放在她的车上，金成的兄弟回到房间内说帮她把车子停在后面的停车场，回家时，叫朋友倪某把东西提到她家，公安机关在她家中搜出的3000克冰毒。这说明刘某1没有看到金成的兄弟提毒品下去（离开现场房间），当场没看到毒品，不能确定搜出的冰毒系金成贩卖给刘某1。案卷中没有倪某的证言。金成仅承认给了4公斤“808化学药品”给刘某1。一审以刘某1供述这一孤证认定金成贩卖甲基苯丙胺3622.17克错误。（3）一审认定金成贩卖给蔡星甲基苯丙胺1800克事实不清，证据不足。一审认定该毒品数量系根据蔡星的供述中“阿水”电话中告知蔡星给他的毒品，加上蔡星自己留在茶叶盒的那些冰毒共1800克，蔡星没有告知茶叶盒的冰毒数量，“阿水”怎么会知道该数量。有案可查的冰毒就是蔡星茶叶盒146余克，认定另1654克及其甲基苯丙胺含量较高没有任何证据。而且，金成供称贩卖给蔡星的毒品是假货。2、一审认定金成有具有重大立功表现，可减轻或免除刑罚，而不是从轻处罚。据此，请求二审法院对金成涉毒犯罪改判为非法持有罪，并据此追究刑事责任。

上诉人蔡星及其辩护人均提出：1、本案对毒品含量进行鉴定的程序违法。2015年11月7日抓获其，2016年1月19日（才）将查获毒品移交新余市公安局禁毒支队。侦查机关2016年9月22日在宜春市看守所办理抽样取检，没有涉案物品出入库记录；取样笔录中没有对毒品编号1、2、3、4、5、6，但新余市公安司法鉴定中心2016年10月14日的（余）公（司）鉴（化）字[2016]40号毒品检验鉴定报告对毒品有编号1、2、3、4、5、6；哪三个编号的毒品对应查获蔡星身上的毒品，哪三个编号的毒品对应查获同案人金成身上的毒品不明；称重笔录对毒品的编号与取样笔录的编号不一致，如7.28毒品，称重笔录的编号为3号，而取样笔录的编号为2号，存疑；取样笔录称将毒品送南昌司法鉴定中心，但案卷中没有该鉴定中心的鉴定报告，故抽样取检进行鉴定的物品来源不明，不能证明系其身上查获的毒品。2、另案被告人刘某1的供述与另案被告人刘某2供述相矛盾。刘某1供认金成只用手机让其看了蔡星的照片，其仅扫视一眼，如何能辨认出蔡星；当时金成是要将冰毒换取其“K粉”，而另案被告人刘某2供认金成把“K粉”给刘某1。可见，刘某1的供述与刘某2的供述不一致。另刘某1供认2015年11月7日联系并与金成见面，而实际上金成2015年11月6日晚12时许被抓获。刘某1不可能与金成见面。实际上，上述内容与蔡星没有关联性。3、原判认定蔡星贩卖甲基苯丙胺1833.24克、氯胺酮17.07克事实不清，证据不足。（1）原判认定蔡星贩卖1800余克甲基苯丙胺、17.07克氯胺酮错误。认定该毒品的事实，只有其本人和同案人金成称听“阿水”说（毒品数量）为1800余克供述，而蔡星本人可能听错了，蔡星供述真实性无法查证，金成在多次如2016年9月7日的供述中称没有贩卖毒品给蔡星，给蔡星的不是毒品，而是假货；关键证人“阿水”没有到案证实，不排除“阿水”胡口乱说（毒品数量）；没有查获1800余克毒品，根据查获146余克甲基苯丙胺推定1800余克，违反定罪量刑必须有充分证据证明的原则。查获氯胺酮17.07克，没有上线来源；蔡星没有出售给他人。（2）原判认定蔡星贩卖同案人况宇文28克甲基苯丙胺错误。蔡星供述贩卖给况宇文毒品3、4次，最近一次贩卖时间为被抓获前七八天，每次7、8克，而况宇文供述向其购买毒品第一次为8克，第二至四次为每次13克，时间为2015年6-10月，毒品数量、交易时间严重不一致，有又没有对贩卖地点的现场辨认。4、本案对蔡星行为应定性非法持有毒品罪。蔡星吸毒。查获蔡星随身携带的168.5克毒品仅供自己吸食，没有贩卖目的。5、原判对蔡星量刑畸重。原判认定蔡星犯贩卖毒品罪，定性错误，导致量刑畸重。蔡星犯非法持有毒品罪，毒品数量为168.5克，这些毒品全部被查获，没有流入社会，没有造成对社会的实质性危害；蔡星吸食毒品，均可酌情从轻处罚。据此，请求二审法院发回重审或依法改判。

经审理查明：上诉人金成共贩卖甲基苯丙胺5450.69克、氯胺酮16.45克，其中，已向另案被告人刘某1出售甲基苯丙胺3622.17克；已向上诉人蔡星出售甲基苯丙胺1800克，查获其中的146.19克；查获甲基苯丙胺28.52克，氯胺酮16.45克。另查获金成手枪1支。上诉人蔡星贩卖甲基苯丙胺1833.24克、氯胺酮17.07克，其中，已向金成购买甲基苯丙胺1800克，查获其中的146.19克；查获甲基苯丙胺5.24克，氯胺酮17.07克；已向原审被告人况宇文出售甲基苯丙胺28克。原审被告人况宇文向4人共9次贩卖甲基苯丙胺。具体犯罪事实如下：

（一）上诉人金成贩卖毒品、非法持有枪支，上诉人蔡星贩卖毒品事实。

经“鳄鱼”（身份不详）介绍，上诉人金成、蔡星互相认识。2015年11月5日，金成通过社交软件陌陌联系上蔡星，二人通过陌陌等方式商谈交易毒品事宜，商定甲基苯丙胺每千克3.3万元，交易地点在九江市。2015年11月中旬后，金成与另案被告人刘某1（另案处理）商谈过交易毒品事宜。

2015年11月6日上午8时许，金成与另案被告人肖某（另案处理）驾乘一辆白色现代牌越野车（套牌为赣Ｄ×××××，真实车牌为赣Ｃ×××××）从丰城市出发去九江市。当日10时许，二人入住九江市城投国际酒店1101房间。经金成电话联系，刘某1于当日中午按约来到该房间，二人商定交易毒品后，按金成的要求，肖某在该酒店停车场金成车内拿了一袋净重3622.17克甲基苯丙胺放到刘某1驾来而停放在该酒店附近的车内。

当日14时许，蔡星与受邀去玩的吴某1、程某、黄某驾乘一辆白色马自达小汽车（车牌为赣Ｃ×××××）从宜丰县出发前往九江市。当日18时许，蔡星驾车到九江市区附近一村庄的朋友“阿水”（身份不详）处拿了2.6万元毒资。当日19时许，蔡星到九江市城投国际酒店1101房间找到金成。二人到该酒店停车场金成车内，金成在将一袋净重1800克的甲基苯丙胺交给蔡星，蔡星支付毒资3.6万元。当日19时30分许，蔡星驾车到九江市区附近一村庄，蔡星从金成交付的一袋毒品中倒出甲基苯丙胺146.19克装入其汽车后备箱的茶叶盒内，将其余的甲基苯丙胺出售给“阿水”，“阿水”又支付毒资2.6万元给蔡星。不久，经电话联系，“阿水”告知蔡星在称重后，加上蔡星装入茶叶盒中的毒品在内的甲基苯丙胺共1800余克。蔡星开车返回该酒店1101房间，再支付金成2.3万元毒资。之后，蔡星与吴某1等四人开车返回宜丰县。

2015年11月7日凌晨，侦查人员在九江市城投国际酒店1101房间抓获金成，从其蓝色手提包内查获透明自封口袋装、白色粉末状的六袋甲基苯丙胺共净重20.83克，蓝色自封口袋装的、共62粒的四袋甲基苯丙胺共净重7.69克；从其车内查获透明自封口袋装、黄色粉末状的一袋氯胺酮净重16.45克；从其蓝色手提包内查获手枪1支、子弹5发，毒资14.225万元等。经鉴定：（1）查获金成蓝色手提包内的透明自封口袋、白色粉末状的六袋装疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分，共净重20.83克。其中，甲基苯丙胺含量为9.48%。（2）查获金成蓝色自封口袋装、共62粒的四袋疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，共净重7.69克。其中，甲基苯丙胺含量14.90%。（3）查获金成车内的透明自封口袋装、黄色粉末状的一袋疑似毒品物中检出氯胺酮和咖啡因成分，共净重16.45克。其中，氯胺酮含量为47.47%。（4）查获金成携带的1支手枪系以火药为动力的自制仿六四式枪支。

同日凌晨，侦查人员在高速公路宜丰县收费站抓获蔡星，并从其驾驶的白色马自达小汽车后备箱茶叶盒内查获透明自封口袋、白色晶体状的一袋甲基苯丙胺净重146.19克；从其手提包内查获透明自封口袋装、白色晶体状的二袋甲基苯丙胺共净重4.9克，透明自封口袋装、红色药丸状的一袋甲基苯丙胺净重0.34克，透明自封口袋装、白色粉末状的二袋氯胺酮共净重7.48克，透明自封口袋、黄色粉末状的六袋氯胺酮共净重9.59克。经鉴定：（1）查获蔡星车里茶叶盒内的透明自封口袋、白色晶体状的一袋疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，共净重146.19克，含量为67.85%。（2）查获蔡星手提包内的透明自封口袋装、白色晶体状的二袋疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，共净重4.9克，（3）查获蔡星手提包内的透明自封口袋装、红色药丸状的一袋疑似毒品物中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，净重0.34克。（4）查获蔡星手提包内透明自封口袋装、白色粉末状的二袋疑似毒品物中检出氯胺酮成分，共净重7.48克，氯胺酮含量为72.42%。（5）查获蔡星手提包内透明自封口袋装、黄色粉末状的六袋疑似毒品物中检出氯胺酮和3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺成分，共净重9.59克。其中，氯胺酮含量为23.64%。

2015年11月8日19时许，侦查人员在九江市庐山服务区东区（南昌往九江方向）抓获刘某1，并从刘俊辉位于九江市庐山区桃李苑23栋1单元103室的居住地内查获大量毒品，其中同月6日从金成处所购买的甲基苯丙胺共净重3622.17克。经鉴定，查获刘某1从金成处所购买疑似毒品物中检出甲基苯丙胺成分，共净重3622.17克，甲基苯丙胺含量为82.72%。

上诉人金成归案后，提供贩毒人员陆某有关毒品犯罪线索，公安机关据此抓获陆某，并查获甲基苯丙胺3000余克。

上述事实，有以下证据予以证实：

1、公安机关的到案经过和立案决定书，证明公安机关接报案后，于2015年11月6日对本案立案的情况。

2、证人程某的证言：蔡星说要去九江玩，问其去不去，其就带着女友黄某与蔡星一起去了九江，一起去的还有吴某1。蔡星开了一辆白色马自达小车（车牌是赣Ｃ×××××)。2015年11月6日下午从宜丰上的高速，大概下午6点钟到的九江市。下高速后，蔡星开车先去了一个村庄，蔡星提着包和吴某1下车，十几分钟后，蔡星提着包和吴某1回来。蔡星开车带着其三人在九江逛了好久，其在车上基本上是睡觉。蔡星的一朋友也过来吃饭，中途还给了蔡星2万元左右的现金，吃晚饭后蔡星朋友就离开了。后蔡星让吴某1在银行取了一次钱。蔡星开车去了城投酒店（九江市城投国际酒店）停车场。其和蔡星、吴某1一起下车上了该酒店1101号房间。房间是个套房，其三人在客厅，客厅里有一个长的比较胖、戴眼镜的男子（金成），卧室里面还有一个人躺在床上休息，其在客厅玩手机，没留意其他人做什么。大概呆了半个小时离开了该房间，在离开的时候戴眼镜的人给了蔡星几粒“麻果”。之后，其四人就开车回宜丰，在（高速公路）宜丰收费站的时被公安民警拦下。证人黄某的证言印证了证人程某的证言。

辨认笔录及照片，证明证人程某在混杂辨认中，确认2015年11月6日在九江市城投国际酒店1101号客厅里所见一个长的比较胖、戴眼镜的男子系金成。

３、证人吴某1的证言：2015年11月6日，应蔡星邀请，其、程某、黄某一起坐蔡星开的车牌为赣Ｃ×××××的白色马自达小车去的九江玩，其不知道蔡星去九江干什么。当日下午从宜丰上的高速，下午6点左右到九江下高速，车子显示去了一个村庄，蔡星提着自己的包下了车，他叫其几人不要跟着去。其几人就在车上等他，没几分钟他就又提着包回来了。接着其几人去了九江城投酒店（九江市城投国际酒店）前门，蔡星提着自己的包下车，让其和程某在车旁边等待，大概10多分钟后，蔡星提着自己包回来了，然后其几人又去了那村庄里面，还是蔡星一人出去的。在九江那村庄的时候，其看见蔡星的朋友“阿水”迎接的蔡星，大概10多分钟的样子他就回来。吃晚饭时，“阿水”来了，给了蔡星一叠钱。饭后“阿水”就走了。去九江途中，其持蔡星的银行卡帮他取过两次钱，工行卡取了6000元，农行卡取了3000元。

当晚，其几人又开车到了城投酒店后面的停车场，蔡星、程某和其一起下车上了1101号房间，蔡星和一个高高的，胖胖的，脖子上有一串很粗的金项链、戴眼镜的男子（金成）聊天，期间，蔡星和戴眼镜的男子还吸食了几口冰毒，其没注意到蔡星和戴眼睛的男子有什么交易，但看到沙发上有好多现金，不知道是谁的，离开房间时戴眼镜的男子给了蔡星几粒“麻果”。在房间半小时左右，其四人就离开下楼回宜丰。

辨认笔录及照片，证明证人吴某1在混杂辨认中，确认2015年11月6日在九江市城投国际酒店1101号房间所见一个与蔡星交谈、戴眼镜的男子系金成。

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