山东省东营市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）鲁05刑初10号

公诉机关山东省东营市人民检察院。

被告人高凯，男，1979年6月28日出生于山东省胶南市，汉族，中专文化，江苏诗乐伯工贸实业有限公司、江苏庆泰橡胶有限公司、南京名人轮胎销售有限公司法定代表人，住江苏省南京市鼓楼区。2014年3月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被广饶县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。

辩护人李继，北京德和衡（南京）律师事务所律师。

辩护人宗成辉，宁夏搏强律师事务所律师。

山东省东营市人民检察院以东检公二刑诉［2015］5号起诉书、东检公二刑变诉［2016］1号变更起诉决定书指控被告人高凯犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，本院于2016年9月22日作出（2015）东刑二初字第5号刑事判决，宣判后，被告人高凯不服，提出上诉。山东省高级人民法院经审理后以(2016)鲁刑终515号刑事裁定书裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2017年5月4日立案，另行组成合议庭于同年5月23日召开了庭前会议，于6月15日-16日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员梁栋、李海洋出庭支持公诉，被告人高凯及其辩护人李继、宗成辉，被害单位山东永盛橡胶集团有限公司诉讼代理人洪道德、孙莹及证人延建生到庭参加诉讼。现已审理终结。

山东省东营市人民检察院指控：

（一）合同诈骗罪

被告人高凯实际经营的江苏诗乐伯工贸实业有限公司、江苏庆泰橡胶有限公司、南京名人轮胎销售有限公司（以下简称高凯公司）与山东永盛橡胶集团有限公司（以下简称永盛公司）开展轮胎购销业务。2012年11月30日永盛公司、江苏庆泰橡胶有限公司、广发银行股份有限公司南京白马支行签订厂商银授信合作协议，2013年7月16日永盛公司、南京名人轮胎销售有限公司、广发银行股份有限公司南京江宁支行签订厂商银预付款融资三方合作协议，2012年9月13日、2013年4月9日永盛公司、江苏诗乐伯工贸实业有限公司、南京银行股份有限公司热河支行签订保兑仓业务合作协议。

2013年3月1日之后，被告人高凯在履行厂商银协议（保兑仓协议）过程中，隐瞒其公司经营状况恶化，没有实际履行能力的真相，骗取永盛公司与其违背协议约定，将其通过厂商银协议（保兑仓协议）开具的永盛公司为收款人、作为预付款使用的银行承兑汇票9955万元中的5430万元作为货款支付永盛公司，4525万元诱骗永盛公司背书后取回使用。上述银行承兑汇票到期后，高凯不能向银行按照约定全额承付（补足票款），5473万元敞口未能偿还。

（二）诈骗罪

2013年8月9日，在高凯公司拖欠永盛公司货款3987.02425万元，永盛公司已停止为其发货的情况下，被告人高凯为使永盛公司继续为其发货，隐瞒其公司无实际履行能力的真相，并将通过厂商银协议开具的2000万元银行承兑汇票用于向永盛公司支付所欠货款，骗取永盛公司继续为其发货579.4135万元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人高凯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条之规定，应当以合同诈骗罪、诈骗罪依法追究其刑事责任，提请本院依法惩处。

公诉机关当庭发表如下公诉意见：（1）被告人高凯以非法占有为目的，以骗取票据承兑为手段，在与银行、永盛公司签订、履行三方协议过程中，实施了谎报票据用途、夸大偿付能力，骗取银行票据承兑的行为，通过骗取银行开具承兑、诱骗永盛公司背书取回后占有使用，最终导致5473万元的银行敞口不能归还，并将该责任通过三方协议转嫁给永盛公司，永盛公司承担5473万元的余额付款责任和连带保证责任，其行为构成合同诈骗罪；（2）被告人高凯事前无实际履行能力而予以隐瞒，事中对销售轮胎所得未予支付永盛公司货款、无履行行为，事后实施了遣散公司员工等行为，无履行意愿，其行为充分证实了其具有非法占有永盛集团所发轮胎的主观心态；该行为系在永盛公司已经终止双方的三方协议和之前货物购销协议的前提下，被告人实施的骗取永盛公司579万余元轮胎的行为，未利用双方之间的三方协议，其行为构成诈骗罪。

被害单位诉讼代理人提出以下代理意见：被告人高凯应以骗取票据承兑罪定罪处罚。高凯公司对永盛公司隐瞒银行承兑汇票与厂商银三方协议关系，向银行提交不实的申请汇票材料，并向银行提供虚假确认函，使银行错误认为确认函是永盛公司收到汇票后盖章确认的，使银行对于高凯公司的还款能力、对永盛公司将承担三方协议下的担保连带责任均产生错误认识，从而骗取银行信任，使银行对其进行票据承兑，给银行造成重大损失或者有其他严重情节，符合骗取票据承兑罪的构成要件。

被告人高凯提出以下辩解意见：银行承兑汇票退票是长期以来形成的交易习惯，永盛公司对厂商银协议内容知情，没有非法占有目的，申请银行承兑汇票是按正常程序进行，且由他人具体操作，没有以欺骗手段取得承兑汇票，应宣告其无罪。

被告人高凯辩护人提出以下辩护意见：高凯不构成诈骗罪、合同诈骗罪及骗取票据承兑罪，应宣告高凯无罪。（1）客观方面，三家公司已实际履行厂商银三方协议，不存在签而不合和履而不能的客观情形，不成立经营恶化、资不抵债并隐瞒诈骗的客观方面；高凯从未参与过厂商银协议的签订、履行，没有骗取永盛公司签订和履行，没有欺骗银行出票，没有低价抛售轮胎，也没有个人占有、使用涉案背书退回的承兑汇票4525万元和轮胎款579.4135万元，更加没有藏匿账目、转移资产；（2）主观方面，高凯没有非法占有的目的，更无骗取承兑汇票敞口使用的目的；（3）犯罪主体方面，高凯不是自然人犯罪，经营行为和经营收益的主体是三家公司，高凯个人不是签订、履行厂商银协议的主体、也不是填平承兑汇票敞口、支付永盛公司货款的主体；（4）犯罪客体方面，谁为受害人处于待定状况；（5）永盛公司及其相关人员称不知道厂商银协议、不知道敞口责任不属实，该方提供的相关证据不应作为认定事实的证据。

经审理查明：江苏诗乐伯工贸实业有限公司（以下简称诗乐伯公司）、江苏庆泰橡胶有限公司（以下简称庆泰公司）、南京名人轮胎销售有限公司（以下简称南京名人公司，三家公司统称高凯公司）均由被告人高凯实际控制和经营。自2009年高凯公司与永盛公司开始进行轮胎购销业务，永盛公司共向高凯公司发货4.3亿元，收回货款3.99亿元，高凯公司尚欠永盛公司2600万元。自2010年11月至2013年7月，诗乐伯公司、庆泰公司、南京名人公司陆续与永盛公司及有关银行签订了2份动产融资差额回购协议、10份厂商银（保兑仓）协议，其中8份已全部履行完毕，银行敞口均由高凯公司填平。12份厂商银（保兑仓）协议下共开出银行承兑汇票226张，票面金额共计56656.25万元，其中支付永盛公司84张，票面金额共计20640万元，其余142张、金额36016.25万元均经永盛公司背书后取回。

2012年11月30日永盛公司、庆泰公司、广发银行股份有限公司南京白马支行签订厂商银授信合作协议，2013年7月16日永盛公司、南京名人公司、广发银行股份有限公司南京江宁支行签订厂商银预付款融资三方合作协议，2012年9月13日、2013年4月9日永盛公司、诗乐伯公司、南京银行股份有限公司热河支行签订保兑仓业务合作协议。上述四份协议尚未履行完毕，协议中均明确约定，对于协议下签发的银行承兑汇票敞口，永盛公司承担余额付款责任或连带保证责任。

2013年3月1日之后，诗乐伯公司、庆泰公司及南京名人公司在履行上述四份厂商银协议（保兑仓协议）过程中，将其通过厂商银协议（保兑仓协议）开具以永盛公司为收款人、作为预付款使用的银行承兑汇票9955万元中的5430万元作为货款支付给永盛公司，其余的4525万元由永盛公司背书后取回使用。上述银行承兑汇票到期后，尚有5473万元敞口未能偿还。

至2013年8月9日，高凯公司拖欠永盛公司货款3987.02425万元，被告人高凯为使永盛公司继续为其发货，将通过厂商银协议开具的2000万元银行承兑汇票用于向永盛公司支付所欠部分货款。付款后，永盛公司继续向高凯公司发货579.4135万元。

公诉机关向法庭提交以下证据，并经法庭质证：

（一）关于高凯公司经营及资产情况的证据

1.证人苏某（诗乐伯财物部主管会计）证言，证实江苏诗乐伯工贸实业有限公司、江苏庆泰橡胶有限公司、南京名人轮胎销售有限公司的实际经营人都是高凯，三家公司的办公地点在一起，财务人员也是一套人马。杨某是上述三家公司驻东营办事处工作人员，主要负责协调和永盛公司的业务对接。高凯实际控制和经营的公司还有广州金宝通轮胎有限公司、杭州庆泰轮胎有限公司、福州庆泰轮胎有限公司、青岛利升新材料有限公司、南昌庆泰轮胎销售有限公司、上海庆泰轮胎有限公司、徐州庆泰轮胎销售有限公司、青岛庆泰进出口有限公司、南京征坤轮胎有限公司、江苏庆泰橡胶有限公司苏州分公司、江苏路博士车联网科技有限公司11家公司。2013年以来公司销售业绩开始下滑，2013年8月份公司的银行承兑汇票敞口还不上后，高凯认为公司就要破产了，公司开始遣散员工，之后她还听说还不了永盛公司货款，永盛公司不给发货了。

2.南京银行热河支行出具的名人公司、诗乐伯公司融资情况明细，证实截止到2014年4月22日，两公司在热河支行开票和贷款金额为8730万元，未偿还金额为6798万元（含永盛公司于2014年3月13日代偿的1975.1973.55万元）。

3.情况说明、明细表、银行承兑汇票、应收账款询证函、房屋使用权交接确认单、民事判决书、贷款资料、民事诉状及立案文书等书证，证实高凯实际经营公司对外欠款情况。其中欠贵州轮胎股份有限公司货款2282.097457万元，欠上海韩泰轮胎销售有限公司1153.825917万元，欠山东盛泰车轮有限公司169.917326万元；名人公司累计借江苏永利投资公司1660万元，2013年8月1日因名人公司无法还款，江苏永利公司已接手南京中山科技园博富路30号厂区使用权；青岛利升新材料公司以土地使用权及房产抵押（评估价格为2150万元）向中国银行胶南支行贷款1000万元，高凯及南京名人公司负连带保证责任，贷款到期后银行已向法院提起诉讼。

4.证人延建生、王某1证言，记账凭证、网上银行电子回单等书证，证实高凯在2013年7月18向广饶正泰橡塑有限公司借款1000万元用于办理承兑汇票，贴现后归还1002万元。

5.南京等地国土局、房管局房产、土地查询资料，证实截止至2013年9月18日，高凯、许娜及诗乐伯、南京盛金达自动化科技有限公司、青岛利升新材料有限公司名下房产、土地因抵押贷款和负债被查封、冻结。

6.安徽省肥东县国土局证明、地籍管理卷宗，合肥国控建设融资担保公司（合肥国投建设融资担保公司）说明，证实合肥路路顺公司名下位于安徽省肥东县撮镇大郭社区一宗工业用地（2011年7月6日评估价格为204.61万元）抵押给合肥市国投建设融资担保有限公司，担保债权225万元，该土地已被南京市六合区人民法院查封。

7.南京银行提供的高凯账号交易情况，证实高凯01410122010302204（卡号94×××26）账号在2012年9月21日最后一次还贷510.168万元后仅发生结息业务，截止2014年3月21日余额为3.788514万元。

8.银行账户查询信息，证实截止2014年10月24日，诗乐伯公司、名人公司、庆泰公司在开户行农业银行南京大厂支行账号余额分别为659.67元、1404.52元、1012.45元；高丽农行8111卡已销户，高云农行4017卡余额0元，崔某农行2611卡余额0元，崔某农行1317卡余额53.78元。

9.青岛双星轮胎销售有限公司出具的与南京名人轮胎销售有限公司来往业务的情况说明、广饶县公安局办案说明、青岛中院民事判决书，证实南京名人轮胎销售公司2012年11月后开出的1225万元承兑汇票系无支付保障的空票，2013年5月、7月发生退票;截止2013年8月，名人公司在账面上欠双星轮胎公司4514.929452万元，双星公司已于2013年8月起诉至胶南法院;青岛双星另有2600余万元货物发至南京、合肥的直属库后，南京名人公司未经双星公司提货审批将货物提走转移、隐匿或销售。名人公司对青岛双星橡胶公司共计有7000多万元货款未支付。名人诉双星三包胎返利案，一审判决驳回名人诉讼请求;双星诉南京盛金达、高凯、名人公司直属库轮胎返还案，一审判决高凯、名人公司与南京盛金达自动化科技公司返还双星3322.559万元。

10.永盛公司、盛泰集团有限公司、潍坊市华东橡胶有限公司出具的说明各一份，证实2012年至2013年9月全国轮胎市场价格走向趋势平稳，并未出现价格大起大落情况，只是随原材料价格影响有短时小区间波浪起伏。永盛公司另证实为保证经销商利益，采取对售出轮胎保价15日，即在售出轮胎15日内，如果市场出现轮胎价格降低，将退还高出的差价。

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