安徽省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）皖民终974号

上诉人（原审原告）：芜湖市市政工程管理处，住所地安徽省芜湖市赭山西路**。

法定代表人：王龙，该处副主任。

委托诉讼代理人：周守春，安徽国伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沈阳北方交通重工集团有限公司，，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区中央大街**

法定代表人：曲凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴正林，安徽徽商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋宪生，北京德恒（长春）律师事务所律师。

上诉人芜湖市市政工程管理处（以下简称芜湖市政）、上诉人沈阳北方交通重工集团有限公司（以下简称北方公司）因买卖合同纠纷一案，均不服安徽省芜湖市中级人民法院（2013）芜中民二初字第00121号民事判决，分别向本院提起上诉。本院2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。芜湖市政的委托诉讼代理人周守春、孙广华，北方公司的法定代表人曲凯及其委托诉讼代理人吴正林、宋宪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

芜湖市政上诉请求：撤销原审判决第二项，改判北方公司支付赔偿款4692983.72元。事实与理由：1、芜湖市政已提供充分证据证明外购混合料差价384921.72元及维持生产增加费用73.6万元实际发生，应认定为芜湖市政的损失，并由北方公司承担，而原审法院以“未提供其他证据证明必要性，北方公司不予认可”不予确认，认定错误。2、原审法院认定芜湖市政使用变质导热油、对设备故障及损失发生有过错，没有事实及法律依据。

北方公司答辩称：1、芜湖市政外购的混合料差价不论是否发生，都不应该由北方公司承担。从其提供的证据看，绝大部分是芜湖市道桥管理所签订的混凝土购买合同、委托施工合同，不论是主体还是内容均与本案无关。从必要性看，虽然1号和3号立式沥青罐由于罐中罐变形无法使用，但是凯帆牌KFM.LB3000型沥青混凝土拌和设备（以下简称3000型设备）正常生产，其本身自带的卧式罐并没有问题，另外2个罐即2号和4号立式沥青罐也正常使用，而且芜湖市政的生产也没有满负荷，所以芜湖市政无需外购混合料。2、芜湖市政所谓的维持生产增加费用同样不应由北方公司承担。芜湖市政提供的证据为芜湖市道桥管理所向某单位购买导热油7.8万元，芜湖市政在2012年购买导热油炉1个27.8万元，购买2个50吨立罐19.4万元和沥青泵18.6万元。其中，芜湖市道桥管理所购买导热油与本案无关，购买导热油炉是由于芜湖市政原先对锅炉的热能量情况不了解，向北方公司招标采购的锅炉过小，属于设计失误，因此，其增加购买锅炉、沥青罐与本案无关。3、芜湖市政主张北方公司承担全部责任不能成立。拌和站早已交付并投入使用，没有质量问题，原审判决拌和站交付验收以及逾期交付的违约责任与事实不符。1号和3号立式沥青罐的罐中罐之所以变形，芜湖市政使用变质的导热油以及违规操作是根本原因。原审采信的鉴定书，鉴定主体不合法，程序严重违法，结论缺少充分的证据，不能作为定案依据。同一批交付相同质量的2号罐和4号罐一直使用正常，拌和站自购买以来共生产了数十万吨沥青混凝土，也从一个侧面说明并非是设计问题、焊接问题和用料问题。据此应该判决驳回芜湖市政的全部诉讼请求。

北方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，一、二审案件诉讼费用由芜湖市政承担。事实与理由：

一、原审法院对案件主要事实认定不清，证据不确凿。1、《拌和站订制合同》与《拌和站加工承揽合同》系两份合同，没有必然联系，合同签订时间相差两年，合同的技术条件及合同范围完全不同。原审法院对《拌和站加工承揽合同》中凯帆牌KFM.LB1000型沥青混凝土拌和设备（以下简称1000型设备）的交付、安装、调试事实不予认定。在芜湖市政提供的所谓十三组证据中，没有一个证据能够证明1000型拌和设备存在产品质量问题。原审法院将芜湖市政提供的有关3000型设备的证据错误的按在1000型设备上。北方公司提供的1000型设备原始出料记录，已足能证明2011年8月25日就已经完成调试出料，按照合同约定的正常出料视为验收合格之条款，1000型设备已经完成了事实验收，完成了工期要求。2、《拌和站订制合同》中第四条明确约定出料视为验收合格，如有异议，订制人在出料之日起七日内以书面形式提出，否则按无异议处理，并视为验收合格。根据该项约定，3000型拌和站在2010年4月至2011年12月间就已经完成了出料，即设备验收已成事实。截至2015年底，3000型拌和站已经累计生产商品沥青混合料不少于40万吨，创造纯利润不少于1200万元。原审法院对上述法律事实避而不谈，判令北方公司对设备进行维修、改造直至验收合格，显然事实认定不清并有意偏袒芜湖市政。

二、原审法院对芜湖市政未获得北方公司认可和法人授权，在北方公司不知情条件下，擅自改造设备并自作决断向第三方支付不少于12笔累计超过278万余元名目繁杂维修费用，且强行从设备应收款中扣除的行为予以支持，同时又判令北方公司承担巨额赔偿，费用总计已经超过合同总金额。1、芜湖市政违反合同条款，歪曲事实，在2012年至2013年间擅自做主委托多家企业或个人改造立式沥青储罐及拌和站，从维修时间看，全部发生在质保期之外，北方公司没有理由承担上述维修费用，并且北方公司对涉案维修项目既没有参与方案论证，也没有参与定价，对所谓代付给第三方的维修费、改造费和付费比例不知情。北方公司对所有付款项目断然拒绝。2、芜湖市政对本属于操作事故的两处立式沥青罐私自进行维修、改造、加固的费用高达193.09万元，远远超过采购两个新的立式沥青罐139万元的造价。3、芜湖市政在原审中提供的证据均为单方证据，原审法院没有核实证据的真实性、合法性、关联性，就将其作为判决北方公司承担赔偿责任并支付巨额赔偿款的定案依据。

三、安徽省质量技术协会（以下简称安徽质协）做出的《产品质量鉴定报告》不论从内容上还是形式上均存在诸多问题，鉴定结论不能作为定案的依据。1、鉴定机构和鉴定人员均不具备鉴定资格。2、鉴定报告中缺少司法鉴定机构与委托人签订的司法鉴定委托书，违反《司法鉴定程序通则》第16条规定。3、鉴定委托日期为2013年3月4日，鉴定时间为2013年5月7日至2014年6月10日，时间长达475天，违反《司法鉴定程序通则》第28条规定，严重超期。4、委托方与鉴定方没有签订委托书，鉴定费用无法律依据。5、鉴定单位在鉴定报告中没有加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，违反《司法鉴定程序通则》第38条规定，为无效鉴定。6、被鉴定设备的交付和运转出料时间在2010年，鉴定时间为2013年，质保期早已过去，北方公司对被鉴定设备的质保义务已经终止，同时证明芜湖市政放弃了质保期内的责任追诉权。7、鉴定机构对设备进行质量鉴定时，必须有一个不可免除的环节，就是对使用者的操作流程、操作日志进行查验和描述，系常识性程序。但鉴定报告中，鉴定机构对此却没有任何描述，恰恰是这个重要环节的有意回避，掩盖了芜湖市政所雇用的操作者在实际操作过程中野蛮和违规操作引发责任事故而导致了设备的二次损坏，该鉴定必然错误。8、“沥青储罐”和“拌和站”分别拥有各自的国家行业标准，两种设备没有任何关联性，也没有任何从属性。9、鉴定机构于2013年3月4日接受委托，本应适用2009年8月7日修订过的《中华人民共和国产品质量法》作为鉴定的法律依据，却适用了2000年7月的《中华人民共和国产品质量法》，适用法律错误，鉴定结论必然错误。另外，鉴定报告编号皖质技协鉴定[2014]第9号是错误的，应以委托年限即2013年进行编号。10、鉴定报告在委托事项中只对北方公司的产品是否符合《技术协议》及标准的约定进行鉴定，按字义是要鉴定合同而不是鉴定产品质量。针对鉴定报告存在的上述质疑，在开庭审理时，北方公司已经阐述并同时提出重新鉴定申请，但未被原审法院采纳。

四、芜湖市政使用不合格的导热油导致设备出现故障，也足以说明芜湖市政的内部管理混乱，原审法院判定芜湖市政承担责任过轻。根据操作规程，芜湖市政应设专人管理沥青储罐及沥青的输送供应，操作手册明确规定沥青从储罐抽放时必须对罐内沥青加热至流淌温度时才可进行抽放。而实际情况是芜湖市政未使用符合标准的导热油，致使罐中液体达不到指定温度，操作人员在没有达到指定温度就开始抽放沥青，致使油罐抽真空，产生的负压使罐中罐装置严重扭曲变形，操作者在发现导热油系统失压时不但没有停机检查，而是继续操作，导致罐中罐内加热管道遭受巨大外力作用而破裂，导热油溢出。要查明事实真相，必须重新进行技术和责任鉴定。

五、原审法院判决北方公司承担违约金，属于事实不清，适用法律错误。《拌和站订制合同》中只约定了3000型设备加工完成时间，未约定具体安装、调试、出料时间，所以北方公司也不存在违约行为。1000型设备同样不存在违约事实，从北方公司提供的原始生产数据记录可以看出，2011年8月25日，1000型设备就已经调试出料。芜湖市政对设备调试出料没有提出异议，按合同约定应视为验收合格。根据《合同法》第一百一十四条、《合同法解释（二）》第二十九条之规定，原审法院对北方公司的加重违约责任的裁判，不应得到支持。

六、在本案的第二次复庭审理中，北方公司经法庭同意提交了1000型和3000型设备的原始出料记录之新证据，芜湖市政进行了质证，当庭认可了证据的真实性，证明了设备一直以来处于正常的使用状态，原审法院以证据已超过举证期为由不予采纳，实属违法。

七、原审法院审理程序错误。1、芜湖市政2013年1月31日提起诉讼，于2014年12月11日提交撤诉申请，原审法院于同日裁定准许其撤回起诉，当时案号为（2013）芜中民二初字第00121号。后芜湖市政于2015年又重新提起诉讼（诉讼请求有变），使用的却是与2013年起诉时的同一个案号。2、作为本案定案依据的鉴定报告，是芜湖市政专为2013年1月31日诉讼所做出的证据，该鉴定报告已不能适用于重新提起诉讼的新案，更不能成为证据。

芜湖市政答辩称：应依法驳回北方公司的上诉请求。一、原审查明，案涉设备逾期完工，调试期间就不断出现故障，后终因存在严重的质量问题致设备瘫痪停产，直至目前设备仍存在质量问题且未经验收合格。据此，原审判决北方公司承担相应法律责任，有充分的事实和法律依据。二、北方公司的上诉理由不能成立。1、《拌和站订制合同》与《拌和站加工承揽合同》虽系两份合同，但两份合同主体、性质相同，设备产品彼此关联并形成统一生产体系，芜湖市政的起诉并无不妥。2、设备自调试后就一直故障不断，北方公司虽多次派人处理，但未能有效解决，后设备因固有的质量问题最终瘫痪。3、北方公司负有交付合格设备的法定义务，但因设备存在严重质量问题，为此北方公司委托芜湖市政代为支付的并实际发生的相关维修、改造费用，理应由北方公司承担。4、鉴定报告书合法有效。安徽质协出具的鉴定报告书，系受原审法院依法委托作出。鉴定报告书于2014年就已送达北方公司，直至2016年6月前北方公司未提出任何异议。并且双方当事人就设备的鉴定，不仅各自提供了相关的鉴定检材，还会同鉴定机构、原审法院、监理单位等参与现场勘验。北方公司上诉所称的有关鉴定报告存在的问题并非法定无效情形。原审判决将鉴定报告作为定案依据，无可厚非。5、北方公司无证据证明芜湖市政实际使用不合格的导热油以及使用不合格导热油与设备故障存在因果关系。相反，鉴定结论很明确，1号、3号立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和《技术要求》、焊接质量不合格是导致设备损坏瘫痪的原因。6、北方公司逾期安装设备，不仅调试期间故障不断，一直未能妥善解决，最终瘫痪。后虽经芜湖市政委托维修改造，但乳化沥青生产设备仍无法投入使用，以及设备产能远低于设计及约定指标。北方公司将设备调试出料解释为设备验收合格，称其不存在违约行为，明显与事实相悖。7、本案系2013年起诉，历时跨度较长，案件的案号无论是2013年还是2015年，系原审法院内部工作事项，且对案件本身事实认定及法律适用并无影响。

芜湖市政向原审法院起诉请求：1、北方公司继续对1000型设备、3000型设备进行维修、改造直至验收合格；2、北方公司赔偿芜湖市政报废沥青差价损失58.87万元；3、北方公司支付芜湖市政代付的维修、改造费用合计2983362元、外购混合料差价384921.72元、维持生产增加费用73.6万元；4、北方公司支付芜湖市政1000型设备、3000型设备逾期交付违约金（其中1000型设备以108万元为基数按日千分之一自2011年9月1日起、3000型设备以768万元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止）；5、北方公司支付芜湖市政鉴定费20万元；6、北方公司承担本案全部诉讼费用。

原审法院经审理查明：2009年8月，芜湖市招标采购中心经招标确定北方公司为芜湖市政“沥青砼拌和设备采购及安装”的中标单位。双方于2009年9月25日签订《拌和站订制合同》，向北方公司订制3000型沥青混凝土拌和设备一套；原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装；乳化沥青生产设备一套；立式沥青罐（1000吨）两个；立式沥青罐（500吨）两个，合同总价款为838万元，其中“原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装”价款为70万元。双方约定合同签订生产后二个月内完成。2010年4月，3000型设备进场安装。同年9月30日，芜湖市政按照合同约定支付北方公司3000型设备30%的货款230.4万元，同年12月3日，该设备开始进行调试，但调试期间因多次出现故障导致停产。2011年5月31日，双方当事人另行签订《拌和站加工承揽合同》，约定将“原有1000型设备整体出新、维修、改造、安装”工作内容变更为“重新定制一台全新的1000型设备”,合同总价款为108万元，按照合同约定，北方公司应在合同签订后三个月内完成设备的生产、安装、调试、出料，工期延误每天按合同总价的千分之三由承揽人（北方公司）向订制人（芜湖市政）进行赔付。2011年11月2日，该设备进场安装并于同年12月23日开始调试，亦因多次出现故障导致停产。2011年6月18日，该项目监理单位绍兴市东城建设工程监理有限公司（以下简称绍兴东城公司）对该设备进行评定，认为该设备锅炉多项技术指标严重偏离规程，使用说明书中的部分参数也与实物不符并且规定的操作规程与实物的实际工况不符，随后监理单位发出监理工程师通知单，要求对该设备缺陷进行整改。北方公司虽派员前来处理，但未能有效解决。根据安徽质协出具的鉴定报告，案涉沥青混凝土拌和设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定。因案涉沥青混凝土拌和设备存在上述质量缺陷，芜湖市政为该设备的维修、改造、加固等共支出相关费用2983362元，并产生导热油、沥青损失58。87万元。

根据北方公司出具的导热油炉系统运行情况说明、有机热载体检验报告，芜湖市政在调试沥青混凝土拌和设备过程中，存在使用变质导热油的情况。

原审过程中，芜湖市政提交书面申请，请求对3000型设备及1000型设备质量是否合格进行技术鉴定。原审法院委托安徽质协对上述内容进行了鉴定。安徽质协于2014年6月23日出具皖质技协鉴字[2014]第9号产品质量鉴定书，鉴定结果为：1、经鉴定的凯帆牌沥青混凝土拌和设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定；2、经鉴定的1#、3#立式储罐的罐中罐设计不合理、管材选用不符合设计图纸和/或《技术要求》、焊接质量不合格，导致芜湖市政凯帆牌沥青混凝土拌和设备损坏瘫痪。芜湖市政对该鉴定报告无异议。北方公司对该鉴定报告的质证意见为：该鉴定报告仅说明沥青储存罐有问题，并未说明混凝土拌和设备有问题，芜湖市政诉称的整个混凝土拌和设备质量不合格在鉴定书中没有具体体现。庭审后，北方公司就该鉴定报告提交补充质证意见，并申请重新鉴定，原审法院认为其提交补充质证意见及申请重新鉴定的时间已超过法定期限，对补充质证意见不予审查，对其重新鉴定申请不予准许；北方公司虽对鉴定报告持有异议，但并未举证证明该报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，也未在法定期限内申请重新鉴定，应视为其已放弃相关诉讼权利。故对该鉴定报告予以采信。

原审法院认为：一、芜湖市政与北方公司签订的《拌和站订制合同》及《拌和站加工承揽合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据上述合同的约定，北方公司作为设备的承制人，应当向订制人芜湖市政提供符合《技术要求》及相关企业、行业标准的设备。而安徽质协出具的鉴定报告证明设备产品质量不符合供需双方签订的《合同》、《技术要求》及相关标准的规定。因北方公司提供的设备存在上述质量缺陷，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。芜湖市政诉请北方公司继续对设备进行维修、改造直至验收合格，并赔偿其合理损失有事实和法律依据，予以支持。二、关于芜湖市政的具体损失数额。1、芜湖市政主张的设备的维修、改造、加固等实际费用2983362元及导热油、沥青损失58.87万元，共计3572062元，有采购维修合同、付款委托、导热油采购合同、结算凭据等证据予以佐证，北方公司对上述证据有些不持异议，有些核实后未予答复，应视为认可，故对上述损失予以确认。2、芜湖市政主张的外购商品沥青混凝土价差损失438999.2元及增加小沥青罐的投入费用73.6万元，因芜湖市政并未提供其他证据证明其外购商品沥青混凝土及增加小沥青罐的必要性，且北方公司对相关凭证不予认可，故芜湖市政主张该部分损失依据不足，应不予确认。三、因北方公司提交了导热油炉系统运行情况说明、有机热载体检验报告，证明芜湖市政在调试设备过程中存在使用变质导热油的情况，芜湖市政对上述证据的真实性未提出异议，也未提交相关反驳证据，故对该事实予以确认。因芜湖市政实施了上述不当行为，其对设备出现故障及相关损失的发生也具有一定过错，应当相应减轻北方公司的违约责任。根据本案具体情况，酌定由北方公司对芜湖市政的损失承担80%民事责任，剩余20%由芜湖市政自行承担，即北方公司应向芜湖市政支付赔偿款2857649.6元。四、因北方公司提供的设备质量不符合合同约定，其应依约向芜湖市政支付逾期交付上述设备的违约金。其中1000型设备以订制价108万元为基数，按合同约定的日千分之一计算，自2011年9月1日起计算至实际验收合格之日止；3000型设备以订制价768万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、北方公司继续对其提供给芜湖市政的1000型设备、3000型沥青混凝土拌和设备履行维修、改造义务直至验收合格；二、北方公司于判决生效之日起十日内向芜湖市政支付赔偿款2857649.6元；三、北方公司向芜湖市政支付1000型设备、3000型设备的逾期交付违约金（其中1000型设备以108万元为基数，按日千分之一计算，自2011年9月1日起计算至实际验收合格之日止；3000型设备以768万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2009年12月26日起计算至实际验收合格之日止）；四、驳回芜湖市政的其他诉讼请求。案件受理费55213元，由北方公司负担44170元，芜湖市政负担11043元；鉴定费20万元，由北方公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

2011年7月2日、7月6日、7月14日、8月3日，北方公司分别向芜湖市政发出沈北交发[2011]98号、103号、105号、110号公函，主要内容为：3000型设备已顺利完成了调试阶段，并已生产出万余吨的成品料。目前设备已进入验收阶段，请芜湖市政确定导热油炉系统改造方案并传递给北方公司，以便尽早安排各项工作，同时履行设备验收手续。沈北交发[2011]110号公函还载明：导热油炉系统供热设备范围包括：3000型设备1台、1000型设备1台、50立方米加热罐5个、1000立方米立式储罐2个、500立方米立式储罐2个。

2011年7月7日，安徽国伦律师事务所受芜湖市政委托，向北方公司发出律师函，主要内容为：一、贵公司在履行项目招投标文件及合同过程中存在工期延误、维修不及时和推诿责任等行为。1、设备于2010年4月份进场安装并于同年12月3日开始调试，期间出现各种故障多次(见附件一《设备调试及故障清单》)，一直不能连续正常生产和按额定产量240吨/小时出料，2011年4月16日出现导热油失压故障至今未排除，生产停滞至今。合同双方曾对照招投标文件的相关技术参数和设备软件资料及实物，对设备各系统进行了检查和核对，存在的问题贵公司整改仍不到位（见附件二《设备目前存在的问题》），不符合招投标文件精神，同时工期已远超过合同约定工期。2、在6月16日贵公司主持召开的“沥青设备锅炉问题的讨论会”上，各单位一致认为锅炉系统在与炒拌设备和储罐配套上存在设计问题，贵公司人员总结时也提出由贵公司落实锅炉安装单位拿出书面处理意见（见附件三《（芜湖）锅炉问题讨论记录》）。6月18日，项目监理单位依据《有机热载体炉安全技术监察规程》相关内容和“有机热载体炉用户使用手册”相关章节对锅炉系统进行评定，结果该锅炉有多项技术指标严重偏离规程，使用说明书中的部分参数也与实物不符并且规定操作规程与实物的实际工况不符，监理单位据此下达“监理工程师通知单”（见附件四）。6月29日，芜湖市政派专人与贵公司代表赴常州与锅炉生产安装单位商谈锅炉系统整改一事，各方一致认为目前锅炉膨胀槽过小、过低是导致本次故障的主要原因，并已初步确定整改方案（见附件五）《(常州)锅炉问题商谈记录》，但贵公司至今未实施。承制方设备故障直接造成市政处约20吨导热油报废并已近三个月无法组织沥青混合料炒拌生产，不得不购买混合料维持必须的市政道路维修任务，由此不仅增加了生产成本，也造成了一批工程任务的流失，严重影响了市政处的经济效益和工程信誉。二、处理意见：1、请贵公司一周内拿出锅炉系统整改方案并组织整改。2、尽快维修完善设备其他故障缺陷，早日完成合同约定工作内容。3、如贵公司逾期仍不能拿出有效的整改措施并尽快组织人员进场实施，市政处将就贵公司实际发生的工期违约、质量违约等事宜通过法律途径解决。

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