中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终528号

上诉人（一审被告）：庆阳市太一热力有限公司，住所地甘肃省庆阳市西峰区世纪大道中段。

法定代表人：李昕军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李华平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戴睿，北京市东元律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：李昕军，男，汉族，1963年1月2日出生，住甘肃省庆阳市西峰区世纪新村宁馨苑******。

委托诉讼代理人：李华平，庆阳市太一热力有限公司总经理。

委托诉讼代理人：戴睿，北京市东元律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：甘肃居立门业有限责任公司，，住所地甘肃省庆阳市庆城县驿马镇

法定代表人：张海龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白寓天，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。

上诉人庆阳市太一热力有限公司（以下简称太一热力公司）、李昕军因与被上诉人甘肃居立门业有限责任公司（以下简称居立门业公司）公司盈余分配纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2013）甘民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。太一热力公司的法定代表人李昕军、委托诉讼代理人李华平、戴睿，李昕军及其委托诉讼代理人李华平、戴睿，居立门业公司的委托诉讼代理人白寓天、吕民国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太一热力公司、李昕军上诉请求：撤销一审判决，驳回居立门业公司诉讼请求，诉讼费用全部由居立门业公司承担。

事实与理由：一、在居立门业公司没有书面诉请的情况下，一审判决太一热力公司按中国人民银行同期贷款利率向居立门业公司支付利息，超出了诉请范围。且归属于居立门业公司的盈余在没有从公司财产中区分开来之前，仍为太一热力公司的财产，对股东之间的盈余分配判决承担利息没有事实及法律依据。二、一审判决不仅对是否应向居立门业公司分配盈余的认定错误，而且对盈余数额的认定也错误。尤其是对应由国家收取的“接口费”，错误认定为属于太一热力公司的盈利。此外，一审的《庆阳市太一热力有限公司经营期间利润分配纠纷司法审计鉴证报告》（以下简称《审计报告》）存在诸多错误：（一）《审计报告》采用了未经法庭质证的证据材料作为鉴定依据。（二）《审计报告》中的盈余调整不符合客观事实。1.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第5小项“调整不属于公司发生的成本款项共三笔，金额2299974.56元，其中不属于公司发生的锅炉款及费用1674974.96元”有误;2.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第6小项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔，金额511787.18元”有误;3.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第8小项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔，金额1483876.00元”有误;4.《审计报告》第3项“审计调整事项说明”中第9小项“调整不应列支的税金2笔，金额2167099.00元”有误;5.《审计报告》中“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35488291.09元，审计调整为34446241.21元有误;6.《审计报告》中“重大事项说明”第2项“股东甘肃居立门业有限责任公司提供资料，太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1—16#楼三个小区应收取接口费账面无反映”有误，所谓的接口费并不存在，不应该认定为盈利。三、一审判决明显剥夺了法定的股东会权利，其判决结果与适用的法律规定相矛盾。（一）没有股东会决议，就不能进行盈余分配。（二）没有进行盈余分配，并不代表侵害股东权益。既然盈余分配权利属于股东会，那么股东就无权直接以诉讼方式请求人民法院干预股东会的权利并代行股东会的职责。在股东会作出决议前，居立门业请求进行盈余分配的诉求没有法律依据。四、一审判决李昕军承担连带责任错误。（一）太一热力公司不认为李昕军损害了居立门业公司的股东权益。李昕军仅为太一热力公司的法定代表人，而非太一热力公司的股东。是否分配盈余，只能由股东会决定，在股东会没有决定盈余分配前，不存在损害股东权利的理由和事实。（二）本案为公司盈余分配之诉，而非侵权之诉，一审适用《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百五十二条规定判令李昕军承担连带责任不当,该条款与股东盈余分配没有直接关系。（三）一审认定李昕军侵权适用的法律和太一热力公司章程错误，且甘肃兴盛建筑安装公司（以下简称兴盛建安公司）是否长期占用资金,与损害公司股东利益之间没有必然的联系。五、在股东会未决定分配盈余前，居立门业公司有诸多自救行为，但无权以此提起诉讼。

居立门业公司辩称，太一热力公司、李昕军的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。

事实和理由：一、李昕军长期占用太一热力公司盈余资金，进行个人营利，在民事责任上应当承担利息。二、关于李昕军拖欠入网“接口费”1038万余元的问题。（一）所涉三个小区均系李昕军开办的兴盛建安公司和庆阳太一房地产有限责任公司（以下简称太一房地产公司）开发建设、销售运营的房地产项目。（二）太一热力公司为所涉三个小区铺设供热管道、建了换热站、安装换热机房设备并供应暖气。（三）太一热力公司2006年已与市政府约定许可太一热力公司收取入网“接口费”，收费标准为45元每平方米，向各采暖小区开发商收取入网“接口费”有合法依据。（四）民营企业建供热项目依靠收取入网“接口费”来收回投资是当时各地的通行做法。（五）太一热力公司向其它用户单位都收取了入网“接口费”，唯独李昕军自己公司开发的三个项目拖欠“接口费”未交。（六）2009年9月太一热力公司供热项目被收购时的政府会议纪要和回购合同明确清楚地说明，李昕军自己公司所开发的三个小区拖欠的入网“接口费”属于太一热力公司的应收款。三、一审判决对太一热力公司盈余数额的认定是相对客观和公正的，居立门业公司是可以接受的。四、《审计报告》对“工程施工”造价未发表鉴定意见，一审判决根据《审计报告》对“工程施工”造价汇总的数字34446241.21元予以认定，比实际工程施工造价高出737万余元。五、一审判决太一热力公司向居立门业公司进行盈余分配有法律和事实依据。（一）居立门业公司作为股东依法享有太一热力公司盈余分配的权利，其根据是《中华人民共和国公司法》第四条、第三十四条、第一百六十六条第四款的规定，以及太一热力公司章程第十四条、第十五条、第二十七条第四款的规定。（二）根据本案客观事实，判决盈余分配是正确的。1.自2006年6月太一热力公司登记成立至2013年1月本案诉讼前，太一热力公司无法对股利分配方案形成股东会决议；2.司法审计结论太一热力公司存在可供分配的利润5116万余元，但长期不向股东分配；3.李昕军于2010年7月将政府支付的收购款私自转为己用，背着另一股东将公司32.7亩土地变更登记在自己的房地产公司名下，说明李昕军企图独吞公司全部盈余。4.在本案诉讼过程中太一热力公司两股东之间又因32.7亩土地分割、公司股东出资、公司解散发生诉讼。太一热力公司、李昕军以股东会未形成决议为由，不进行盈余分配是恶意的。5.太一热力公司盈余土地已通过行政诉讼分配完毕，既然盈余土地能通过诉讼途径来分配解决，那么盈余现金也应可以。（三）居立门业公司通过诉讼解决公司盈余分配问题，实现自己的资产收益权利，符合太一热力公司的规定。（四）太一热力公司、李昕军称在股东会未决定分配盈余前居立门业公司有诸多的法律救助行为，不适合本案的客观情况，均属不能实现保护自身权益的情形。六、一审判决李昕军对太一热力公司给付居立门业公司的盈余分配款及利息承担赔偿责任是正确的。

居立门业公司一审诉讼请求：一、判令太一热力公司对盈余的7000余万元现金和盈余的32.7亩土地（从政府受让取得时的地价款为330万元）按照《中华人民共和国公司法》第三十五条和太一热力公司章程第二十七条之规定向居立门业公司进行分配；二、判令李昕军对居立门业公司的第一项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：太一热力公司由李昕军和张海龙二人于2006年3月设立，公司注册资本1000万元，李昕军以货币212万元、实物438万元总计出资650万元，占注册资本65%；张海龙出资350万元，占注册资本35%。2006年6月，太一热力公司经庆阳市工商行政管理局登记注册成立，经营范围为热能供给、管道安装维修。

2007年4月，张海龙与居立门业公司签订股权转让协议，将其在太一热力公司的350万元股权转让给居立门业公司。2007年5月，李昕军与甘肃太一工贸有限公司（以下简称太一工贸公司）、居立门业公司签订股权转让协议，将其在太一热力公司的股权600万元转让给太一工贸公司，50万元转让给居立门业公司。同年5月，太一热力公司修改公司章程，将公司股东变更为太一工贸公司和居立门业公司，太一工贸公司持股比例60%，居立门业公司持股比例40%，并在工商行政管理部门进行变更登记。

2006年10月，太一热力公司受让取得甘肃省庆阳市西峰区南二环一路与长庆路交汇口西南角46200.4㎡市政设施建设用地。

2009年9月29日，庆阳市人民政府召开市长办公会决定对太一热力公司进行整体收购，并形成第23期会议纪要。会议纪要主要内容有：1.收购内容包括资产和土地两大项。资产包括7791.33平方米的新建办公楼、锅炉房、换热站等房屋建筑；2台40吨的供热锅炉、1台10吨的供热锅炉，高、低压配电系统和电气自控系统各1套，以及与之相配套的设施设备；226万元的备用供热管材和相关工程物资；已完成铺设的20.44公里的供热管道；在建的12个换热站和供热管线。土地按热源厂现有占地36.6亩收购，平行分割。2.收购价款除政府已拨付的支持资金和截止2009年8月15日太一热力公司已收取的城市供热配套费（共计3234.72万元）外，政府再支付7000万元；3.换热站、供热管线等在建工程，包括内配设施，由太一热力公司负责建成，具备供热条件；所有工程的善后工作由太一热力公司负责，并按程序做好竣工验收；项目建设的所有遗留问题，包括项目建设的各种规费、税费、工程建设费等，一律由太一热力公司负责，不留尾巴；4.对现有的69.3亩热源厂建设用地（不含代征城市道路用地7.14亩），36.6亩用于热源厂的建设和发展，32.7亩留太一热力公司开发，市政府允许对留太一热力公司开发的土地性质依法依规转换。

2009年10月6日，庆阳市西峰区人民政府（甲方）与太一热力公司(乙方)签订《庆阳市西峰区新区集中供热站工程回购合同》约定，按照庆阳市人民政府2009年第23期会议纪要制定该合同，回购太一热力公司资产，经甘肃华信会计师事务所评估价款为9126.48万元，递减政府拨付的补助资金和已交付乙方的城市供热配套费，共计3234.72万元。甲方再支付乙方收购价款7000万元。合同还约定，甲方已于2009年10月前向乙方支付1000万元，其余6000万元于2009年采暖期结束前一次性付清。

2010年7月10日，庆阳市经济发展投资有限公司向太一热力公司支付资产转让余款57616003.25元。

一审法院另查明：2010年6月17日，庆阳市国土资源局（出让人）与太一热力公司（受让人）签订了《国有土地使用权出让合同变更协议》约定，出让人于2006年10月14日出让给受让人位于西峰区南二环一路与长庆路交汇口西南角46200.4㎡市政设施用地，受让人申请、出让人同意将21661.96㎡土地用途变更为商业、、住宅用地变更后土地使用权出让年限为商业40年、、住宅70年从2006年9月28日起算，土地使用权出让金金额为909700元。同日，庆阳市人民政府就前述21661.96㎡土地向太一房地产公司颁发了庆市国用（2010）第4106号《国有土地使用证》。

2012年10月24日，甘肃省天水市中级人民法院就居立门业公司诉庆阳市人民政府、第三人太一房地产公司土地管理行政登记一案作出（2012）天行初字第04号行政判决书：撤销庆阳市人民政府于2010年6月17日向第三人太一房地产公司颁发的庆市国用（2010）第4106号《国有土地使用证》。该案二审期间，各方当事人达成和解协议并履行完毕。2013年7月26日，甘肃省高级人民法院裁定准予庆阳市人民政府、太一房地产公司撤回上诉。

再查明：太一工贸公司2013年1月诉太一热力公司、第三人居立门业公司公司解散纠纷一案，太一工贸公司2013年1月诉居立门业公司、第三人太一热力公司与居立门业公司反诉太一工贸公司、第三人太一热力公司股东出资纠纷一案，甘肃省庆阳市中级人民法院在重审中于2014年12月15日分别裁定准许太一工贸公司撤回起诉。

本案审理期间，经居立门业公司申请，一审法院于2013年5月委托甘肃茂源会计师事务有限公司对太一热力公司的盈余状况进行了审计。2015年2月9日，甘肃茂源会计师事务有限公司出具甘茂会审字[2015]第52号《审计报告》，结论为：截止2014年10月31日，太一热力公司资产总额93635362.38元，其中货币资金2984981.97元、应收账款33900000元、其他应收款21657860.38元、固定资产646278.82元、工程施工34446241.21元；负债总额4856924.26元；所有者权益88778438.12元，其中实收资本12805025.04元、未分配利润75973413.08元；清算收益112067641.39元，清算支出36094228.31元，清算净收益75973413.08元。

《审计报告》“重大事项说明”有以下几项内容：1.截止2013年8月31日“工程施工”账面数35488291.09元，审计调整后34446241.21元。由于记入工程施工成本的附件大部分为白条、收据等，无法认定其真实性，所以工程施工34446241.21元暂时未转清算损益；2.居立门业公司提供资料，太一热力公司在经营期间为世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1－16#楼铺设、接通供热管道，并安装了换热站，应收取接口费1038.21万元，账面无反映；3.公司资产明细账列支的其中一台锅炉金额1674974.96元，为无股东签字的白条入账，已做审计调整。经了解该锅炉为李昕军2005年购入，确实在收购中移交政府，根据甘肃正宇资产评估事务有限公司2009年9月5日出具的评估报告，该锅炉评估净值743580元，不应作为公司收益参与股东分配；4.公司账面反映实收资本14980000元，审计调整后12805025.04元，大部分为现金记入或关联单位转账，并非投资款，并与公司章程、两次验资报告相互矛盾，本次审计对实收资本的真实性无法确认。该《审计报告》另外说明：本次审核暂按审计调整后利润总额29546551.95元计提企业所得税7386637.99元。因清算结果未确定，尚未对清算期间的清算所得计提所得税，以当地税务机关对清算所得期间所得的税款清算数为准。

该《审计报告》载明，太一热力公司应收账款33900000元，系2010年9月8日转入兴盛建安公司，于2013年7月30日收回1000000元，清算数33900000元；其他应收款21694383.08元中，兴盛建安公司12988795.65元。

居立门业公司对《审计报告》的质证意见为：1.世纪新村花园小区、太一地中海城、贡园小区1－16#楼三个小区共计应缴接口费1038万元未作应收账款反映；2.知立置业、市国税局、黄官寨东队三小区的供热“接口费”实际缴款金额与账目反映金额相差115万余元，应核查落实；3.两个采暖季应收采暖费9044821.88元，账目中只显示6665983.50元，相差2378838.38元，应当在应收账款中反映；4.第二个采暖季炉渣收入应有20万元，财务账目未显示，应核查落实；5.单独开具四张煤运费、虚开煤运费发票、虚增主营业务成本792728.66元问题，应核查落实；6.2012－2013年清算费3.6万元应由李昕军自行承担；7.太一热力公司银行贷款1000万元由李昕军自己公司长期占用，利息2319118.75元由太一热力公司支付，应增列2319118.75元应收账款；8.在财务资料虚假、数据出入巨大的情况下，对工程施工费未作审计鉴证，应汇总相对真实的数字；9.应对太一热力公司现金账目和账户进行全面盘点，核查净盈余的现金去向；10.审计报告依据未列入《供热项目回购合同》和《资产移交清单》。

太一热力公司对《审计报告》的质证意见为：1.《审计报告》第3项“不属于公司发生的锅炉款及费用1674974.96元”，根据甘肃正宇资产评估事务有限公司出具的《庆阳市太一热力公司房地产及设备评估报告》，收购后的上述资产已经成为政府资产，不应调减固定资产1674974.96元；2.《审计报告》第3项“调整属于列账依据不足的成本费用6笔，金额511787.18元”应予以认定；3.《审计报告》第3项“调整政府收购行为结束后列支不属于公司发生的管理费用共4笔，金额1483876元”，属于太一热力公司的管理费用；4.《审计报告》第3项“调整不应列支的税金2笔，金额2167099元”，除兴盛建安公司应承担的税金部分外，剩余税金1242501.40元应由太一热力公司承担；5.《审计报告中》“重大事项说明”第1项“工程施工账面数为35488291.09元，审计调整为34446241.21元，因为附件部分为白条、收据，审核组无法认定其真实性，34446241.21元没有给出最终审计意见，在损益部分未作为成本在最终的利润部分予以抵扣”。该项工程已经得到政府的现场评估和收购，政府收购过程中的评估报告为第三方甘肃正宇资产评估事务有限公司，完全可以依据评估报告予以认定并在最终的审计利润中予以扣除；6.《审计报告》中“重大事项说明”第2项太一热力公司经营期间应收世纪新村花园小区、太一地中海、贡园小区1－16#楼三个小区应收接口费账面无反映问题。政府在收购热力公司时，资产评估总值1.02亿元，实际支付6761万元，差额3000多万元就是以太一热力公司收取的暖气“接口费”予以抵扣。三处暖气“接口费”如果当时付给太一热力公司，也会在政府拨款中扣除。根据庆阳市发改委文件，三处暖气“接口费”被政府取缔收缴，与太一热力公司没有任何关系。贡园小区建设单位为庆阳市人民政府，不属于太一热力公司开发项目。

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