西藏自治区高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）藏刑终17号

原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄小平,男，1973年5月12日出生于四川省泸州市，汉族，大学学历，户籍地泸州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于西藏自治区拉萨市公安局看守所。

西藏自治区拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人黄小平犯诈骗罪一案，于2017年8月1日作出（2017）藏01刑初1号刑事判决，认定原审被告人黄小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。原审被告人黄小平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

西藏自治区拉萨市中级人民法院经审理查明：2014年的一天，被告人黄小平委托杜某跑动西藏自治区拉萨市、林芝市2014年供暖供气工程项目。同年3月份的一天，黄小平在没有获得上述工程的情况下，向被害人任某谎称已取得该工程并在4月份开工，虚假承诺给任某1亿元工程量的工程，要求任某先支付400万元的工程保证金。任某从钟某处借款150万元支付给了黄小平（由钟某给黄小平转账100万元，钟某委托何俊给黄小平转账50万元）；另任某个人向黄小平支付150万元，共计300万元。同年3月31日任某找被害人夏某说了此事，并承诺承包到该工程便给夏某1000万元工程量。于是夏某给黄小平转账100万元工程保证金，当天任某给夏某出具了收条。同年4月10日黄小平为任某出具了一份借条，注明此款用于承接拉萨2014年度供暖供气工程。后黄小平并没有将该款用于上述工程项目，而用于偿还个人债务、个人消费等。2015年6月12日夏某前往公安机关报案，2016年3月21日黄小平自动投案。另查明，被告人黄小平从谭某处承接了任某210万元欠款，从肖某处承接了任某690万元欠款，但一直未还。案发后黄小平给夏某退还了24万元。

西藏自治区拉萨市中级人民法院认定上述事实的证据，有公安机关出具的抓捕经过、黄小平给被害人任某、证人肖某出具的借条、黄小平给证人谭某、杜某出具的欠条、黄小平与被害人夏某达成的还款协议和谅解书、相关的银行转账凭证、西藏自治区林芝市住房和城乡建设局出具的证明等书证，证人蒲某、杜某、钟某、胥某、王某、谭某、肖某、贺某、林某的证言，被害人任某、夏某的陈述，黄小平的供述和辩解等。

西藏自治区拉萨市中级人民法院认为，被告人黄小平在没有能力取得涉案工程项目的情况下，虚构其取得西藏自治区拉萨市、林芝市供暖供气工程的事实，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。黄小平诈骗他人财物数额特别巨大。鉴于其能主动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚；黄小平能积极赔偿被害人夏某部分损失，并与夏某达成还款协议，取得谅解，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告人黄小平犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100000元人民币；二、责令被告人黄小平向被害人任某退赔3000000元人民币；三、责令被告人黄小平向被害人夏某退赔760000元人民币。

原审被告人黄小平上诉提出：1．2014年5月至8月期间，曾向任某转账归还75万元（或80万元），其中50万元转账给了肖某；2．任某占用资金达470万元，未用于归还夏某；3．认定收取任某、夏某工程保证金的部分证据未质证，有关撤销黄小平、任某与肖某、谭某三方债务承担的证据未质证。

经审理查明，2014年3月份的一天，上诉人黄小平在没有获得西藏自治区拉萨市、林芝市2014年供暖供气安装工程项目的情况下，向被害人任某谎称已取得该工程并将于4月份开工，虚假承诺给任某1亿元工程量的工程，要求任某先支付400万元工程保证金。任某遂向他人借款150万元转账给黄小平；另任某又向黄小平支付150万元，共计300万元。同年3月31日，任某找被害人夏某说了此事，并承诺承包到该工程便给夏某1000万元工程量，夏某遂给黄小平转账100万元工程保证金。同年4月10日，黄小平为任某出具了借条，注明上述400万元用于承接拉萨市2014年度供暖供气安装工程。但黄小平将上述款项全部用于偿还个人债务和消费,仅退还夏某24万元。2016年3月21日黄小平向公安机关投案。

上述事实，有以下经第一审举证、质证的证据证实，足以认定：

1．西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓捕经过证明:2016年3月经该支队侦查员与黄小平取得联系后，在侦查员的教育下，同月21日黄小平主动到该支队投案。

2．被害人夏某2015年6月2日出具的报案材料证明：2014年3月，任某称从黄小平处拿到暖气安装工程，需要交纳100万元保证金。同年3月31日在拉萨市雅阁丽景茶楼我与任某约定，由我和侄子夏文科将100万元转账至任某提供的黄小平账户，任某出具了收条和协议书。几日后工程没有出来，我便找任某询问，任某称黄小平马上来拉萨办理该工程事宜。同年5月中旬的一天，黄小平到拉萨来了，我第一次见到了黄小平。黄小平说该工程同年5月18日就定下了，叫我放心。5月18日过去了还是没有工程，我们有点怀疑了，最后打听到这工程还开不成工。于是我就找任某退还保证金，任某把我的意见转达给了黄小平，但是黄小平说供暖工程马上就出来了，于是我们又等。直至2014年10月底，该工程仍没有消息，我们要求任某、黄小平返还保证金，但他们一直推，至今没有得到钱。

3．被害人夏某的陈述证明：2014年3月31日任某称黄小平要给任某1亿元工程量的供暖工程。任某承诺拿到工程后给夏某承包1000万元的工程量，要求夏某向黄小平支付100万元的保证金。当天15时许，夏某向黄小平转账100万元，任某为夏某出具了收条。同年5月份黄小平称暖气工程5月18日就确定下来了，但到10月底都没有工程消息。案发后黄小平先后给夏某退还了24万元，剩余76万元双方达成还款协议，夏某向黄小平出具了谅解书。

被害人夏某的辨认笔录证明：2016年4月29日10时14分至当日10时35分，在见证人格桑见证下，夏某在12张不同男性正面免冠照片中，辨认出5号照片上的男子（即上诉人黄小平）就是2014年3月31日收取其100万元工程保证金的黄小平。

4．被害人夏某提供的收条、农业银行凭条、建设银行凭条证明：该收条由被害人任某于2014年3月31日出具，记载“今收到夏某工程款保证金壹佰万元整。”2014年3月31日，夏某9559***9219的农业银行账户给黄小平6228***2866的农业银行账户转账50万元。同日，夏文科（夏某的侄子）5240***7572的建设银行账户给黄小平6217***8288的建设银行账户转账50万元。

5．被害人夏某出具谅解书证明：夏某请求对黄小平不追究刑事责任。

6．被害人任某的陈述证明：2013年9月份任某通过贺某介绍认识黄小平。2014年3月份黄小平给任某打电话称他有1个亿工程量的供暖供气安装工程，黄小平承诺将该工程承包给任某，并让任某缴纳400万元的保证金。任某分三次向黄小平交了300万元，因没钱缴纳剩余的100万元，便找到夏某，让夏某以任某名义向黄小平交100万元保证金。等黄小平将1个亿的工程承包给任某时，任某将其中的1000万元工程量分包给夏某。夏某将100万元转到黄小平账户上后，因为黄小平不在拉萨，任某给夏某出具了收据。2014年3月中旬在黄小平家中，黄小平承诺给任某1个亿的工程量，当时在场的有黄小平、黄小平的二哥和黄小平的侄女婿、任某和任某的侄子蒲某。同年五六月份黄小平来拉萨请任某与夏某吃饭时，黄小平也承诺给任某承包1个亿的供暖工程，但没有签协议。2014年八九月份黄小平到拉萨后，任某便与夏某一同找黄小平，黄小平称工程马上就下来了，让再等等，但至今都没有消息，也没退保证金。任某给黄小平的400万元包括夏某100万元、钟某150万元，钟某的钱打到黄小平卡里，其中钟某打了100万元，何俊打了50万元。给黄小平400万元后，任某从谭某处借了40万元，让谭某转给黄小平。后来结算时，由黄小平给谭某还款210万元，其中包括任某400万的一部分，具体多少任某记不清，但黄小平没还。肖某的钱是肖某交给任某，任某交给黄小平的，这个钱不在这400**，后肖某与黄小平结算时，黄小平给肖某打了欠条，具体金额不清楚。

被害人任某的辨认笔录证明：2016年4月18日11时50分至当日12时20分，在见证人次仁见证下，任某在12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号照片上的男子（即上诉人黄小平）就是以承接拉萨、林芝供暖工程为名，从任某处收取400万元的黄小平。

7．被害人任某提供的借条证明：2014年4月10日黄小平出具借条，内容为“今借到任某现金400万元，此款用于承接拉萨2014年度供暖供气安装工程。”

8．证人胥某的证言证明：2014年4月初任某说工程上需要资金，从胥某处借了20万元现金。

9．证人蒲某的证言证明：任某是蒲某的叔叔，蒲某是2014年3月通过任某认识的黄小平。2014年3月蒲某和任某去黄小平家吃饭时，黄小平让任某交纳400万元，并承诺给任某拉萨的一个亿工程量的供暖供气安装工程，当时有蒲某和任某、黄小平、黄小平的二哥、黄小平的侄女婿在场。任某向黄小平交了多少钱蒲某不知道。

证人蒲某的辨认笔录证明：2016年5月4日15时49分至当日16时20分，在见证人次仁见证下，蒲某在12张不同男性正面免冠照片中，辨认出10号照片上的男子（即上诉人黄小平）就是黄小平。

10．西藏自治区林芝市住房和城乡建设局出具证明:林芝市供暖工程从2015年开始实施，2014年3月至4月期间，无供暖供气工程建设项目。

11．证人贺某的证言证明：2013年8月份经他人介绍认识黄小平，贺某不认识杜某，无工程往来。2014年三四月份黄小平称杜某的工程马上下来了，让贺某先取100万元交给杜某。次日贺某将100万元交给黄小平，贺某开车与黄小平一同前往杜某办公室，在办公室黄小平将100万元交给了杜某，当时只有贺某、黄小平及杜某在场。

证人贺某的辨认笔录证明：2016年6月6日16时35分至当日16时55分，在见证人肖敏见证下，贺某在12张不同男性正面免冠照片中，辨认出10号照片上的男子（即上诉人黄小平）就是黄小平。

14．证人杜某的证言证明：2013年杜某通过陈长江认识黄小平，2013年9月14日杜某与黄小平在办公室签订居间合同，陈长江为担保人。杜某为黄小平介绍西藏民政厅供暖工程和那曲办事处供暖工程，黄小平一直未付清管理费，2014年4月10日黄小平出具了53万元的欠条。杜某没有以给黄小平介绍拉萨、林芝供暖工程名义收取黄小平财物。杜某没有向黄小平承诺将林芝供暖工程或祁连山水泥厂工程给黄小平，杜某只给黄小平说如果有工程开工，首先考虑安排黄小平。2014年3月份杜某并没有向黄小平承诺承包西藏水泥厂水泥矿石运输轨道工程，该工程根本不存在。杜某也没有向黄小平承诺承包祁连山水泥厂工程。2014年7月份黄小平第一次给杜某提供线索说当雄、山南、日喀则、林芝有供暖工程，没过多久黄小平又找杜某说林芝的供暖工程已经开始实施，赶紧去跑。大概8月初，杜某为供暖工程专门去了林芝，当时林芝官方回复说供暖工程还没有立项，杜某便将该消息告诉黄小平。黄小平说无论如何要拿到这个工程，拿到后给他2亿元工程。杜某对黄小平说等拿到工程再说。

证人杜某的辨认笔录证明：2016年4月28日18时30分至当日18时50分，在见证人德吉白玛见证下，杜某在12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号照片上的男子（即上诉人黄小平）就是黄小平。

15．证人杜某提供的欠条、居间合同证明：2014年4月16日黄小平给杜某出具欠条，内容为“今欠到杜某工程结算款53万元。”黄小平作为委托人、杜某作为居间人、陈长江作为担保人，三方于2013年9月14日签订居间合同，约定由居间人为委托人承接西藏自治区各厅局单位拉萨市供暖供气工程的室内安装工程、室外燃气工程。居间费用为工程总额的4%。居间时限为2013年8月10日至2013年10月30日。

16．证人杜某提供的费用明细、欠款明细表、落款为杜某和黄小平的说明证明：2014年4月10日，黄小平与贺某二人交给杜某的现金100万元已经结算。

17．证人谭某出具的情况说明证明：谭某与任某相识多年，并在一起经商，谭某通过任某认识黄小平。之后谭某与任某做过黄小平的一个工程。2014年4月18日黄小平告诉谭某和任某，黄小平自己手上有一个工程，马上可以开工进场，谭某给黄小平转账40万元，但黄小平没有承包给谭某工程。2015年4月18日谭某与任某、任德洪找黄小平要钱，黄小平分别打了欠条，任某将黄小平欠任某的一部分钱转到谭某名下，用于抵任某欠谭某的钱款，当时黄小平也同意，黄小平便给谭某打了210万元的欠条，其中40万元是2014年4月18日给黄小平转的，有三四十万元的利息，剩余130万元左右是任某欠谭某的。

18．证人肖某出具的情况说明、借条、承诺书证明：2014年3月份到8月份，任某分几次从肖某处借了376万元，当时任某称有一个新疆朋友需要钱，并说他在拉萨做供暖工程需要资金。2014年5月3日黄小平从肖某处借了100万元，当时是任某给肖某打电话说黄小平运作事情需要钱，肖某便把钱从工商银行转到任某卡上，后任某将100万元交给了黄小平。2015年在成都市一个茶园里，肖某与任某、黄小平都在场，任某将欠肖某的376万元转给了黄小平，加上黄小平欠肖某的100万元，黄小平给肖某出具了690万元的欠条。

19．证人王某的证言证明：王某与黄小平于2012年通过网络相识并确立恋爱关系，2014年5月份左右因双方性格不合分手。王某记不清楚黄小平给其转账86万元的事情，恋爱期间黄小平共给王某转账约300万元，黄小平让王某购买了一辆价值110万元的保时捷卡宴，落户在王某名下。分手后，黄小平让王某将该车过户至指定的人名下。黄小平还购买了一辆价值30万元的丰田皇冠，落户至王某父亲王佳伦名下，分手后过户至黄小平指定的人名下。黄小平花费七八十万元购买了珠宝首饰，分手后王某全部还给了黄小平。黄小平还购买一辆30万元左右的大众途观，落户至王佳伦名下，分手后过户至黄小平指定的人名下。剩余钱用于王某与黄小平日常开支及购买衣物。黄小平转账的钱王某还交过乐山县江山一品楼盘的首付，后来首付款也退了，钱作为和黄小平的日常开销花了。

20．证人王某提供的由黄小平出具的车辆过户情况证明：2014年2月13日，王佳伦名下的车牌号为×××的白色大众途观车过户至王健飞名下；王某名下的车牌号为×××白色保时捷卡宴车过户至王健飞名下；王佳伦名下的车牌号为×××白色丰田皇冠车过户至樊志军名下，并以27万元卖给樊志军，车款黄小平已收取。

21．西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队调取的常住人口基本信息证明：黄小平，男，汉族，1973年5月12日出生，四川省泸州市纳溪区白节镇人。

22．西藏自治区拉萨市公安局经济犯罪侦查支队调取的农业银行账户明细证明：2014年3月26日，钟某4058***4586、6227***5048的账户分别向黄小平6227***5343的账户转账70万元、30万元；2014年3月27日，何俊6228***0018的账户向黄小平6228***7672的账户转账50万元；黄小平当天向王彬转账10万元，3月28日向黄开龙转账1.5万元，向陈文平转账5万元，向王云贵转账5万元，3月30日消费12.48万元，3月31日向肖旭东转账3万元，4月1日向王某转账10万元，向廖明英转账1万元，4月7日向白元和转账2.3万元。

黄小平农业银行6228***2866账户资金往来情况：2014年3月31日夏某农业银行9559***9219账户向该账户转入50万元，4月2日该账户向林廷兵农业银行6228***6019账户转账3.8万元，向黄开珍农业银行6228***6175账户转账5万元，向王飞农业银行6228***6674账户转账28万元，4月4日向陈俭农业银行6228***3778账户转账10万元。2015年12月22日向李小梅（夏某弟媳）农业银行6228***3418账户转账13万元。

黄小平建设银行6217***8288账户资金往来情况：2014年3月31日夏文科向该账户转账50万元，当天该账户向钟益贵建设银行6227***6778账户转账7万元，向任某建设银行6217***4092账户转账10万元，4月1日给易国能建设银行账户6217***7444转账30万元，4月2日向黄小平建设银行6227***5343账户转账5万元，4月10日向王飞建设银行6217***0040账户转账5万元，4月12日向彭亮建设银行6227***1308账户转账16800元。4月18日谭某建设银行6227***4164账户向该账户转账40万元，当天支取10万元，4月20日给1014****9002账户转账316060元，向任某建设银行6217***4092账户转账5万元，5月6日任某建设银行6217***4092账户向该账户转账60万元，当天该账户向贺某建设银行6214***8332账户转账40万元，向甘我强建设银行6227***4816账户转账3万元，向王飞建设银行6217***0040账户转账1.5万元，向肖钺涵建设银行6217***4923账户转账5万元，5月7日向叶谢红建设银行6227***3833账户转账2万元，5月8日向车锡军建设银行4367***5741账户转账1万元，5月10日向余明科建设银行6227***3232账户转账2万元，5月12日向漆丽群建设银行6227***8266账户转账10190元，5月16日向黄小平6217****4222账户转账2350元。

黄小平建设银行6227***5343账户资金往来情况：2014年3月26日钟某4058***4586账户向该账户转账70万元，钟某建设银行6227***5048账户向该账户转账30万元，3月27日该账户向王某6222***4088账户转账86万元，现金支取141768元。

黄小平农业银行6228***7672账户明细：2014年3月27日何俊6228***0018账户向该账户转账50万元，当天该账户向王彬6228***2019账户转账10万元，3月28日向陈文平6228***7115账户转账5万元，向王云贵6213***5118账户转账5万元，3月30日消费124800元，3月31日向肖旭东6228***3414账户转账3万元，4月1日向王某6228***9776账户转账10万元，向廖明英6228***7517账户转账1万元，4月7日向白元和6228***8511账户转账23000元。

黄小平建设银行6217***4222的账户于2015年11月12日向杨雪梅（被害人夏某的妻子）的建设银行6227***1522账户转账2万元。

23．上诉人黄小平的供述证明：2013年七八月份通过贺某认识任某。2013年杜某承诺给黄小平承包2014年拉萨、林芝供暖供气工程。2014年3月份因工程需要黄小平向任某借资400万元，并承诺拿到工程后给任某承包一亿元工程量的工程，黄小平为任某出具了400万元的借条，借条注明用于承接拉萨2014年度供暖供气工程。黄小平向任某承诺开工日期是2014年4月10日，但因施工手续未办完，工程没有按期开工，黄小平第二次向任某承诺2014年5月20日左右开工，但工程一直没有下来。从任某处收到400万元后，用于支付杜某工程前期费用，给林廷兵、王飞、黄开珍、陈俭、王某等人偿还个人债务和个人消费。2015年5月份黄小平与任某结算时，帮任某承担肖某550万元、谭某210万元债务，口头承担任某欠钟某的200万元。2015年10月至2016年3月给夏某妻子杨雪梅退还了24万元。

关于上诉人黄小平上诉所提作案后曾向被害人任某转账归还75万元或80万元，其中50万元转账给了证人肖某。经查，被害人任某的陈述、证人肖某的证言及在案的银行转账记录均无法证实上述情况，且黄小平未提供其他证据佐证，故黄小平所提此项理由无事实依据，本院不予采信。

关于上诉人黄小平上诉所提收取被害人任某、夏某工程保证金的部分证据未质证。经查，黄小平作案时并未承接、也没有能力承接相关供暖供气安装工程，一审当庭出示了相关银行转账凭证，黄小平2014年4月10日给任某出具的400万元借条，任某、夏某关于黄小平以供暖供气安装工程为由要求交纳工程保证金的陈述，证人蒲某关于黄小平让任某交纳该款项的证言等证据，黄小平在侦查阶段的供述和一审庭审中亦供认收取任某、夏某400万元。上述证据足以认定黄小平以分包工程为由骗取被害人工程保证金，在被害人追索财物时补签借条的事实；况且黄小平所骗取的财物是以工程保证金还是以其他名目，并不影响其诈骗罪的构成。故黄小平上诉所提此项辩解，本院不予采信。

关于上诉人黄小平上诉所提其承担了被害人任某从证人肖某、谭某处借款资金，合计达470万元，借被害人夏某的100万元应由任某归还。经查，夏某不认识黄小平，其转账给黄小平是为了获取工程而非借款。黄小平供认其自愿承担了任某所欠肖某、谭某的债务，此节与任某的陈述和肖某、谭某的证言相符，但与黄小平在本案中涉嫌诈骗夏某的犯罪事实无直接关联。黄小平所提曾约定由任某归还夏某，未提供证据佐证并与任某的相关陈述不符，且黄小平于2015年11月10日出具还款承诺书，承诺向夏某退款，后共退还夏某24万元。综上，黄小平所提此项上诉理由，本院不予采信。

关于上诉人黄小平上诉所提撤销黄小平、被害人任某与证人肖某、谭某三方债务承担的证据未质证。经查，一审当庭出示了任某的陈述和肖某、谭某的证言、谭某转账给黄小平的银行转账记录、黄小平向肖某出具的借条等证据。上述证据能够证实，实施本案诈骗行为后，黄小平和任某与肖某、谭某分别结算过债权债务，黄小平自愿承担了任某所欠肖某、谭某的债务。但鉴于谭某、肖某在知道黄小平已涉嫌犯诈骗罪的情况下未报案，公诉机关亦未指控黄小平诈骗谭某、肖某；黄小平和任某并未签订书面清算协议，二人之间具体如何清算、是否存在其他债权债务关系不详，也不属于本案审理范围；任某陈述其向谭某、肖某所借的款项不在任某给黄小平支付的300万元之内，故以上证据不足以证实黄小平诈骗任某的款项与三方债权债务承担所涉款项的关联性。另查，一审判决认定黄小平从谭某处承接了任某210万元欠款，从肖某处承接了任某690万元欠款，并未涉及撤销三方之间债权债务承担的问题。黄小平按照一审判决退赔任某后，对三方债权债务承担如有异议，可另行提起民事诉讼解决。故黄小平上诉所提此项理由，本院不予采纳。

本院认为，上诉人黄小平在没有承接且没有能力取得西藏自治区拉萨市、林芝市供暖供气安装工程的情况下，虚构其取得该工程项目的事实，骗取他人财物的行为构成诈骗罪。黄小平诈骗他人财物数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑幅度内量刑。鉴于案发后其能主动投案并供述主要犯罪事实，系自首，且积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人谅解，故对黄小平依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯适用《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第二款有误，应适用该规定第二条第一款，本院予以更正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　周　　军

审判员　欧　　珠

审判员　巴　　桑

二〇一七年十月十九日

书记员　次登罗布