湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘民终367号

上诉人（原审原告）：慈溪市公牛电器有限公司，住所地浙江省慈溪市观海卫镇工业园。

法定代表人：阮学平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴卫民，男，1982年10月28日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：上海公牛鸿业贸易有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沈砖路建新221号212室。

法定代表人：李邦淼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海公邦电气制造有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇沿钱公路4135号。

法定代表人：李邦淼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钊，北京方嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：向其乐，男，1970年1月10日出生，汉族，住湖南省洪江市。

委托诉讼代理人：马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。

上诉人慈溪市公牛电器有限公司（以下简称慈溪公牛公司）因与被上诉人上海公牛鸿业贸易有限公司（以下简称公牛鸿业公司）、上海公邦电气制造有限公司（以下简称公邦公司）、向其乐侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12民初39号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月20日进行了公开开庭审理。上诉人慈溪公牛公司的委托诉讼代理人吴卫民，被上诉人公牛鸿业公司、公邦公司和向其乐的共同委托诉讼代理人马建凌，公牛鸿业公司、公邦公司的共同委托诉讼代理人王钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

慈溪公牛公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原判，支持其诉讼请求。事实和理由如下：（一）被上诉人公牛鸿业公司、公邦公司生产、销售的涉案侵权商品上的商标与上诉人诉请保护的商标构成近似，容易导致混淆，因此构成对上诉人商标专用权的侵害；（二）向其乐销售了侵权商品，其行为构成商标侵权，且应承担赔偿责任；（三）被上诉人应为其侵权行为承担连带赔偿责任。

公牛鸿业公司、公邦公司共同辩称：（一）本案相关商标并不构成近似，二人并未侵害上诉人的注册商标专用权；（二）上诉人未明确举证证明其因商标侵权行为所造成的损失数额，同时鉴于被上诉人主观恶性不大，造成的后果较轻，即使构成侵权，亦请求合议庭酌情减少赔偿数额。

向其乐辩称，因上诉人无确切证据证明其明知销售的商品是侵权商品，且其可以证明其销售的商品具有合法来源，其不需要承担赔偿责任。

慈溪公牛公司一审时向法院起诉请求：1.判令确认三被告侵犯原告第7204112、7204104、942664号公牛系列注册商标专用权，并立即停止侵权行为；2.判令三被告连带赔偿原告经济损失20万元；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。

一审法院认定事实：慈溪公牛公司享有第942664号“”（有效期2007年2月7日—2017年2月6日）、第7204104号“”（有效期2010年10月28日—2020年10月27日）和第7204112号“”（有效期2010年10月28日—2020年10月27日）注册商标专用权，该系列商标均核准在第9类家电开关插座等商品上。其中第942664号商标于1997年注册，2008年、2011年、2014年被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，2006年被长沙市中级人民法院司法认定为驰名商标，在中国境内广为知晓并享有较高的声誉。

2014年2月27日，向氏五金交电批发部经核准成立，经营者为向其乐。2016年4月19日，慈溪公牛公司委托湖南省怀化市天桥公证处对向其乐销售的由公牛鸿业公司、公邦公司联合制造的一个排插予以证据保全。被保全的排插上印制的商标为“公邦国际GOBONN”、“GOBONN及图”、“BLILLHE保护家电保护人”等。慈溪公牛公司花费保全费1000元，并支出其他费用374元。

另查明，公牛鸿业公司对第8198405号“BLILLHE”商标（有效期2011年6月14日—2021年6月13日）、第6249951号“公邦国际GOBONN”商标（有效期2010年3月21日—2020年3月20日）、第6249950号“”商标（有效期2010年3月21日—2020年3月20日）、第15684397号“”商标（有效期2015年12月28日—2025年12月27日）享有注册商标专用权,核定使用在第9类插座、插头等商品上。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。双方争议的焦点为涉案商标是否构成近似，被告的行为是否构成对原告商标专用权的侵害。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，将被诉侵权商品上印制的“公邦国际GOBONN”、“”商标、“”等图形文字商标与慈溪公牛公司第942664号“”等商标进行比对，发现慈溪公牛公司与公牛鸿业公司的商标在字母组合、读音、含义及构图上均能相互区别，不会混淆，对消费者不形成误导；而且，被诉侵权商品上的商标亦为注册商标，公牛鸿业公司对该商标享有合法的商标专用权，受到法律保护。因此，涉案商标与慈溪公牛公司的商标相比不构成近似，被告向其乐、公牛鸿业公司、公邦公司对慈溪公牛公司不构成侵权，慈溪公牛公司关于三被告构成侵权并要求赔偿损失的主张无事实依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决驳回原告慈溪公牛公司的诉讼请求。

本院二审期间，慈溪公牛公司围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

第一组证据，（2017）浙杭西证民字第978、979号公证书，第7218802号、第7218670号商标注册证，拟证明慈溪公牛公司的母公司公牛集团有限公司系第4767983号、第4767982号、第7218802号、第7218670号商标注册人。

第二组证据，商标局官网商标查询信息及相应的商标异议裁定书、商标不予注册复审决定书，拟证明公牛鸿业公司申请注册的“公牛鸿业”、“上海公牛鸿业”、“上海公牛鸿业贸易有限公司”等商标经异议后被无效或不予注册的事实，进而证明公牛鸿业公司系故意侵权。

第三组证据，公牛鸿业公司历年注册的17枚商标列表及商标状态，拟证明公牛鸿业公司攀附慈溪公牛公司商标商誉的主观意图。

第四组证据，杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第947号民事判决书、浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第280号民事判决书、最高人民法院（2014）民申字第1707号民事裁定书，拟证明2012年至2013年，公牛鸿业公司就因商标侵权及不正当竞争行为被法院判决承担侵权责任。现再次发现其侵权行为，其侵权恶意明显。

公牛鸿业公司、公邦公司及向其乐对慈溪公牛公司证据的质证意见如下：对前三组证据的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，认为相关商标的注册状态与本案无关，不能证明生产者的侵权故意，且涉案被诉商标系合法注册合法持有；对第四组证据的真实性、合法性均无异议，对其关联性有异议，该组证据中的争议商标与本案中的商标存在区别，因此上诉方慈溪公牛公司的证据不足以证明我方有显著的侵权恶意。

本院经审查认为，慈溪公牛公司提交的第一组证据证明其在第9类商品上注册了“公牛”、“BULL”和“”商标，这些商标与本案没有直接关联，不予采信；第二、三、四组证据可以证明公牛鸿业公司、公邦公司使用商标的意图，与本案具有关联性，且三被上诉人对该四组证据的真实性和合法性没有异议，本院予以采信。

本案中，上诉人与被上诉人对一审法院认定的事实均无异议，经审查，一审法院确认的事实有证据支持，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，2013年11月21日，浙江省高级人民法院作出（2013）浙知终字第280号民事判决，维持浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第947号民事判决，确认公牛鸿业公司使用包含“公牛”字样的企业名称对慈溪公牛公司构成不正当竞争，判决其变更其企业名称。公牛鸿业公司不服该判决，向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院作出（2014）民申字第1707号民事裁定，驳回公牛鸿业公司的申请。该案二审生效后，慈溪公牛公司向人民法院申请了执行。到本案开庭之日，公牛鸿业公司的企业名称仍未变更。

再查明，公牛鸿业公司于2007—2014年，先后申请了17枚商标的注册，其中有16枚商标申请注册在第9类商品上，1枚商标申请注册在第11类商品上。从商标的现有法律状态上看，其中有9枚商标被行政机关驳回或不予注册，有3枚商标被行政机关裁定无效。部分案件尚处于复审程序中。

根据双方在庭审中确认，本案诉请保护的三枚商标在2017年1月13日由慈溪公牛公司转让给了案外第三人。本院认为，该转让行为并不影响本案被诉侵权行为发生时慈溪公牛公司的商标专用权，公牛鸿业公司、公邦公司关于慈溪公牛公司在本案中不具有权利人主体资格的主张没有事实依据。

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：（一）公牛鸿业公司、公邦公司和向其乐的行为是否构成对慈溪公牛公司商标权的侵害；（二）若构成侵权，民事责任如何承担。

关于公牛鸿业公司、公邦公司和向其乐的被诉行为是否构成对慈溪公牛公司商标专用权的侵害的问题。本案中，诉请保护的三枚商标核定使用的范围均为第9类的开关插座，与被诉侵权商品系相同商品。因此，在判断是否构成侵权时，本案需要审查的是商标是否构成近似以及混淆可能性问题。由于慈溪公牛公司诉请确认的侵权行为包括被诉侵权商品上三个标识的使用行为，本院从三个被诉标识的使用分述之：

第一，被诉侵权商品包装正、反面纸卡上的“”标识与诉请保护的三枚商标是否构成近似，是否易导致混淆的问题。慈溪公牛公司认为，该组合标识分别构成对其三枚商标专用权的侵害；公牛鸿业公司和公邦公司则认为，该标识是其对自己注册商标的组合使用，该使用符合商标法的规定。本院认为，商标注册人有权使用注册商标，也有权利将多个注册商标组合使用，但前提是应规范使用，不得侵害他人的权利。本案中，被诉第一个标识由公邦公司的两枚注册商标即第6249950号“”商标和第15684397号“”商标组合而成，两枚商标排列紧密，位于包装袋的正上方，在位置上与该包装同一平面的其他标识形成了明显的区别，具有整体性和独立性，该两枚注册商标的组合使用达到了整体识别效果。该标识中的“”部分标注了注册商标符号，体现了公牛鸿业公司和公邦公司将该标识作为识别商品来源的主观意图；且，该组合标识位于被诉商品外包装正上方，所占面积较大，在客观上容易使相关公众将其作为识别商品来源的标识，由此，可以认定该组合标识的使用构成了识别商品来源的商标性使用。诉请保护的三枚商标分别是第942664号“”商标、第7204104号“”商标和第7204112号“”商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院在判断商标相同或近似的商标比对中，应以相关公众的一般注意力为标准，对商标进行整体比对和主要部分的比对，比对应在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，首先，从组成要素上看，“”商标最具识别部分的是牛头图形和“公牛”二字，被诉侵权的“”标识中并无“公牛”二字；从组成要素的排列上看，被诉侵权标识系左右结构，与“”商标中牛头图形嵌入“公牛”二字之间的结构有明显区别；虽然被诉标识中主要组成部分“”与“”商标中的牛头相比，均由上部椭圆形状和下部倒梯形形状组成，单独比较有一定的相似性，但从两个标识的整体比对上看，二者从文字的读音、商标组成要素的排列结构上均不构成相似，因此，可以认定，被诉侵权的“”标识与第942664号“”商标不构成近似，被上诉人对该标识的使用不构成对第942664号“”商标专用权的侵害。第7204104号“”商标、第7204112号“”商标分别由牛头、“BULL”和“公牛”三部分组成，虽然在我国，商标中的中文要素更容易成为识别商标的主要部分，但基于“公牛”英文单词“BULL”拼写的简单性和由此带来的易识性，加上该二枚商标中“BULL”和“公牛”的排列顺序、字体大小相当的事实，“BULL”也在商标中发挥了较强的识别作用。被诉标识中包括了近似于牛头的图形、“”和“保护家电保护人”文字部分，其中的“保护家电保护人”部分字体较小，位于“”下方，在整个标识中所占比例较小，因此，该标识起到主要识别作用的是“”和“”的组合。“”与“BULL”虽然在字母数量上不同，但字母组合后的书写效果近似，特别是其与近似牛头的图形结合使用，以相关公众的一般注意力为标准，被诉标识与前二枚诉请保护的注册商标在整体上构成近似。根据商标法第五十七条第（二）项规定，相同商品上使用近似商标，容易导致混淆的，构成商标侵权。本案中，慈溪公牛公司的三枚商标系联合商标，均包含了“公牛”和牛头图形，其中第942664号“”商标具有较高的显著性和知名度，该商标的知名度会辐射到另二枚商标。基于诉请保护的商标的显著性和知名度，公牛鸿业公司、公邦公司在相同的商品上使用与注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆和误认。另者，公牛鸿业公司作为排插商品的制造者，与慈溪公牛公司同在华东地区，应知道本案诉请保护商标的知名度，但其长期以来一直通过在同类商品上申请注册包含诉请保护商标主要识别部分的商标近似的商标，在企业字号中使用“公牛”文字，在主观上具有与诉请保护商标混淆的意图。虽然侵权人的混淆意图并不意味着混淆可能或实际混淆，但该主观意图能佐证前述混淆可能性认定。由此，本院认定，公牛鸿业公司与公邦公司在相同商品上使用“”标识，构成对慈溪公牛公司第7204104号“”、第7204112号“”商标专用权的侵害。

第二，关于“”标识中“”部分是否单独构成对第7204104号“”商标和第7204112号“”商标专用权的侵害。本院认为，根据前述认定，“”和“”标识的组合使用整体上构成对上诉人商标专用权的侵害，而“”系公牛鸿业公司的注册商标，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决”，慈溪公牛公司认为该注册商标侵害了自己的注册商标，应向行政部门提出处理要求，本院不予审查。

第三，商品开关按钮正上方标注的“上海公牛鸿业”标识与诉请保护的三枚商标是否构成近似，是否容易导致混淆的问题。公牛鸿业公司与公邦公司认为该标识系其对企业名称的使用，并非商标意义的使用。本院认为，“上海公牛鸿业”位于被诉侵权商品开关按钮的正上方，开关按钮是开关发生功能时人们最易接触和关注到的部位，其上的标识亦容易被注意到，该标识属于突出使用，能起到识别商品来源的作用，是商标意义的使用。该标识中“上海”指代公司地名，“公牛鸿业”是该标识的主要识别部分。诉请保护的三枚商标中的“公牛”较容易被呼叫与记忆，相关公众易对该文字形成强烈印象，故该部分对消费者有极强的指示作用。该三枚商标均包含“公牛”二字，且经过慈溪公牛公司的长期使用和宣传，该“公牛”品牌已经具有较高的知名度和较强的显著性，该商标标识的商品获得了良好的市场声誉，公牛鸿业公司和公邦公司在相同的商品上使用与诉请保护的三枚具有较高知名度的商标相近似的商标，容易导致混淆和误认，公牛鸿业公司与公邦公司使用该标识的行为构成对上诉人三枚商标专用权的侵害。

关于责任承担问题。本案中，公牛鸿业公司和公邦公司未经许可在相同的商品上使用与慈溪公牛公司近似的商标，容易导致混淆，其行为对慈溪公牛公司的商标专用权构成了侵害，应依法承担停止侵害的民事责任。本案中，公牛鸿业公司和公邦公司多次申请在同类商品上注册与上诉人商标近似的商标，但多次因商标（或申请注册的商标）与慈溪公牛公司的商标构成近似而被驳回或宣告无效。另者，公牛鸿业公司在2014年人民法院生效判决作出后即应停止使用包含“公牛”字样的企业名称，但至本案庭审时仍未停止，由此可以认定公牛鸿业公司与公邦公司侵权具有侵权的主观故意，应承担赔偿损失的民事责任。本案中，慈溪公牛公司并未提供其实际损失的证据，亦无法从侵权人的侵权获利和权利人的许可使用费中推定权利人之实际损失，根据商标法第六十三条第三款的规定，本案适用法定赔偿方式确定本案赔偿额。考虑到公牛鸿业公司和公邦公司侵权的时间较长、经营规模较大、权利人的维权合理开支等事实，特别是考虑到公牛鸿业公司长期以来在相同商品上申请注册包含与诉请保护商标主要识别部分相近似的商标、长时间未执行法院生效判决之事实所体现的侵权的主观恶性，本院认定本案的赔偿数额为20万元（包括权利人为制止侵权支付的合理开支）。

根据商标法第五十七条第（三）项的规定，向其乐销售侵权商品的行为构成商标侵权，应承担停止侵害的民事责任。对于是否应承担赔偿责任，向其乐主张其提供了合法来源，且并不知道其销售的商品系侵权商品。本院认为，向其乐并未提交进货单据或其他能证明合法来源的证据，应认定其未能提供侵权商品的合法来源，从规范市场主体经营行为的角度，公牛鸿业公司和公邦公司对被诉商品来源的承认并不能免除向其乐提供销售商品合法来源的义务；另者，诉请保护的商标具有较高的知名度，向其乐作为五金交电业务的经营者，不同于其他小百货终端销售商，其不可能不知道“公牛”牌商标，因此，向其乐要求免除其赔偿责任的主张没有事实和法律依据。

慈溪公牛公司还主张，三被上诉人应承担连带责任。本院认为，公牛鸿业公司和公邦公司共同生产和销售了侵权商品，根据侵权责任法第八条的规定，二人应承担连带责任。关于向其乐是否应与公牛鸿业公司和公邦公司承担连带责任的问题，本院认为，公牛鸿业公司和公邦公司的生产行为和销售行为与向其乐的销售行为之间并无意思联络，但向其乐的销售行为与前二者的生产、销售行为都足以造成对权利人特定市场份额的同一损害，根据侵权责任法第十一条的规定，向其乐对其销售行为部分与公牛鸿业公司和公邦公司应承担连带责任。本案中，考虑到向其乐的经营时间、经营规模，本院认定向其乐对公牛鸿业公司和公邦公司承担的20万元赔偿额中的2万元承担连带责任。

综上所述，慈溪公牛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十一条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省怀化市中级人民法院（2016）湘12民初39号民事判决；

二、上海公牛鸿业贸易有限公司、上海公邦电气制造有限公司立即停止侵害慈溪市公牛电器有限公司第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标专用权的行为，即停止在其生产、销售的排插包装上使用“”标识的行为，停止在其生产、销售的排插商品上突出使用“上海公牛鸿业”标识的行为；

三、向其乐立即停止销售侵害慈溪市公牛电器有限公司第942664号、第7204104号、第7204112号注册商标专用权的商品行为；

四、上海公牛鸿业贸易有限公司、上海公邦电气制造有限公司在本判决生效后一个月内向慈溪市公牛电器有限公司支付经济损失20万元（包括维权合理开支），向其乐对其中的2万元承担连带赔偿责任；

五、驳回慈溪市公牛电器有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，共计8600元，由上海公牛鸿业贸易有限公司、上海公邦电气制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍

审判员　　徐　康

审判员　　刘雅静

二〇一七年八月七日

书记员　　刘　露