江西省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）赣刑终240号

原公诉机关江西省南昌市人民检察院。

上诉人刘凤，女，汉族，1976年6月7日出生于吉林省吉林市，户籍地吉林省吉林市昌邑区，初中文化，无业，原租住南昌市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年8月1日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。

辩护人张悦，江西豫章律师事务所律师；

辩护人刘洋，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人刘凤犯非法持有毒品罪一案，于2017年9月14日作出（2015）洪刑一初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人刘凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月22日公开开庭审理了本案，江西省人民检察院指派检察员汪燕、助理检察员王穗出庭履行职务，上诉人刘凤及其辩护人张悦、刘洋到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，被告人刘凤供称，2014年6月26日，从上线高某（身份待查）处以每克38元的价格购买大量毒品甲基苯丙胺（冰毒），并将毒品藏匿于南昌市象湖新城幸福时光二期5栋2单元302室。同年8月1日凌晨2时许，侦查人员将刘凤抓获归案，并在上述地点缴获甲基苯丙胺2527.14克。经鉴定，在上述地点缴获的结晶状物中均检出甲基苯丙胺成份，含量为60.55%—65.68%。

原审法院认为，被告人刘凤违反国家毒品管理规定，非法持有甲基苯丙胺2527.14克，其行为已构成非法持有毒品罪。抓获经过及情况说明证实公安人员经前期侦查工作，已掌握刘凤在该小区还租用了5栋2单元317室和302室，在现场突审过程中，刘凤最终交代了上述二住处也系自己租用，进而在302室搜查到大量毒品，系坦白，但刘凤非法持有2500余克甲基苯丙胺，数量巨大，不足以对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款之规定，判决：（一）被告人刘凤犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）已扣押的甲基苯丙胺2527.14克，由扣押机关依照国家有关规定处理。

刘凤上诉提出，原判决事实不清，量刑过重。理由如下：1.公安机关在抓捕她时并不知道她持有毒品，涉案毒品是她主动上交的，她的行为构成自首；2.涉案毒品不是她从高某处购买的，毒品是她偷来的；3.她的行为不构成非法持有毒品罪的构成要件，她是无意中偷来的毒品，不具有非法持有毒品的故意，且她将毒品全部上交了公安机关，不符合非法持有毒品罪的客观方面；4.她主动上交毒品，构成犯罪中止。

刘凤的辩护人提出，一审法院对刘凤量刑过重，建议二审改判十五年以下有期徒刑。理由如下：1.刘凤供述主动交代藏匿毒品的地点，并如实交代犯罪事实，应当根据“存疑有利于被告人”的原则，认定刘凤构成自首；2.无证据印证刘凤持有的毒品来源；3.刘凤无前科，系初犯，表现一贯良好，且家庭情况特殊，可以从轻处罚。

辩护人申请证人罗某、李某1、刘某、俞某出庭作证，以证明抓获刘凤及搜查其住处的时间；申请法院调取高某的询问笔录。

江西省人民检察院出庭意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当；刘凤不构成犯罪中止；刘凤不具有自首情节，2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。刘凤主动交代的时间是在侦查人员已经打开藏毒地点302室的房门后，且在此之前，侦查机关已经掌握刘凤还租住了该302室，即使刘凤不主动交代，侦查人员也能查获毒品，其主动交代对于确定犯罪嫌疑人和节约司法资源没有实质意义，不能认定为自首。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：2014年7月31日晚，侦查人员在刘凤在南昌市象湖新城幸福时光二期的租住地5栋2单元302室缴获刘凤藏匿的甲基苯丙胺2527.14克。经鉴定，在上述地点缴获的结晶状物中均检出甲基苯丙胺成份，含量为60.55%—65.68%。

上述事实有下列证据证明：

1．搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、取样笔录、入库单、刑事照片及抓获刘凤及称重视频照片，证实2014年7月31日，侦查人员在南昌市象湖新城幸福时光二期5栋2单元302室查获并扣押疑似冰毒2大包、6小瓶、2小袋。经称重，冰毒净重2527.14克。经取样后上述毒品已依法入库。

2．侦查机关2016年5月26日出具的两份情况说明，证实2014年7月31日，侦查员在象湖新城幸福时光二期5栋2单元口蹲守刘凤时，发现其从该单元步行至28栋2单元501室。晚上8时左右，侦查人员控制了刘凤，但在501室未发现有价值线索。经现场突审，刘凤交代出了其还租用该小区5栋317、302室，并配合侦查人员找到该两住处，刘凤对自己将大量毒品藏匿在302室的犯罪事实供认不讳。此前，侦查人员已经掌握了刘凤居住的5栋2单元317室，经过进一步侦查还发现刘凤进出过该单元302室。

3．侦查机关2014年11月24日出具的情况说明，证实暂未发现刘凤贩卖毒品的相关证据。

4．南昌市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实在送检的结晶状物中均检出甲基苯丙胺成份，含量为60.55g/100g—65.68g/100g。

5．现场检测报告书，证实2014年8月1日，刘凤尿样经甲基苯丙胺试剂检测呈阳性。

6．房屋租赁合同，证实2014年6月24日，刘凤用陈敏的身份证租赁了章某位于南昌市象湖新城幸福时光二期5栋2单元302室。

7．证人章某证言，证实2014年6月24日，其将象湖新城幸福时光二期5栋2单元302室租给了刘凤，刘凤是用陈敏的身份证签租房合同的，在其要求下，刘凤本人在租房合同上签了自己的名字。

8.辨认笔录，证实在涂晗明见证下，章某辨认出6号照片中（即刘凤）就是租其房子并在合同上签名的女子。

9．证人万某证言，证实象湖新城幸福时光二期5栋1单元和2单元是连通的，1单元302和2单元302是同一间房子。

10．通话清单及情况说明，证实刘凤对自己的通话记录清单进行辨认，但未能识别出高某的电话号码，也未能提供高某的身份信息。

11．上诉人刘凤供述，证实她因老公被抓，精神没了寄托，天天吸食冰毒。她在象湖新城幸福时光二期租了5栋2单元317室、302室（317室对面）和28栋2单元501室三处住房，302和501室是用捡的身份证租的，一张叫陈敏，一张叫吴莉。她和女儿在501室住，平时吸毒就从302室拿冰毒到317室吸食。侦查人员对501室进行搜查后，她交代了5栋2单元302、317房间，侦查人员后对这两个房子进行了搜查，在302室衣柜的中间层八个小格里缴获六小玻璃瓶冰毒及两袋冰毒，被缴获的冰毒是她的。

12.侦查机关于2017年11月27日及2017年12月14日出具的两份情况说明，证实2014年7月在侦查犯罪嫌疑人高某过程中发现刘凤和高某来往非常频繁，经常出入象湖天沐温泉酒店，故将刘凤也纳入侦查范围。2014年7月31日，侦查人员在象湖新城幸福时光二期5栋2单元口对刘凤进行蹲守时，发现刘凤从该5栋2单元步行至28栋2单元501室。经过长时间蹲守，最终在501室抓获刘凤，但未在该室搜查到任何有价值线索。由于前期侦查员曾发现刘凤出入过该小区5栋2单元302室，经突审，刘凤承认其还租用了该小区5栋2单元317、302室。由于刘凤表示302室钥匙找不到了，侦查人员找来了急开锁。在进入302室后，刘凤主动告知侦查人员自己将毒品藏在了该室卧室衣柜里，后侦查人员在该衣柜里缴获大量冰毒。

以上证据经一、二审庭审举证质证，证据确实充分，能够相互印证，本院予以确认。关于经一审质证认证的抓获经过中证明的2014年8月1日凌晨4时许抓获刘凤、2016年5月6日侦查机关出具的情况说明中证明的2014年8月1日凌晨3时许抓获刘凤、2017年9月8日侦查机关出具的情况说明中证明的2014年8月1日凌晨2时许抓获刘凤的情况，辩护人提出其相互之间及与搜查证上的时间存在矛盾，本院认为，基于前述材料中的相互矛盾及与刘凤的供述、侦查机关抓获刘凤视频照片所显示时间存在的矛盾，对辩护人的上述意见予以采纳，对抓获经过与上述两份情况说明中有关抓获刘凤及搜查其住处的时间不予确认。

二审庭审中，辩护人申请俞某、刘某以及公安搜查时的见证人罗某、李某1出庭作证，并申请法院调取高某的询问笔录，以证明侦查机关搜查刘凤住处的时间及毒品来源，由于本案在案证据已经足以证明辩护人拟证明的事实，且毒品来源不影响本案定罪量刑，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十二条之规定，本院对证人到庭作证和调取新证据申请未予准许；辩护人还提交了刘凤的婆婆俞某及女儿刘某的书面证言，本院认为，由于俞某及刘某与上诉人存在利害关系且刘某年幼，对其证言不予采信。出庭检察员出示了新证据即侦查机关于2017年12月14日出具的情况说明及鉴定机构和鉴定资质的证明，辩护人认为该证据未明确抓获刘凤及搜查其住房的具体时间，本院认为，该二份证据来源合法，能与本案其他证据相印证，故予以采信。法庭出示质证了庭外核实取得的侦查机关于2017年11月27日出具的情况说明，及原公诉机关提起公诉时随案移送、但未列入起诉书证据清单，一审庭审中亦未质证的刘凤抓获及称重视频照片，视频照片的内容是2014年7月31日晚19时15分许抓获刘凤及在其住处搜查出大量冰毒，2014年8月1日3时许对刘凤住处搜查出的毒品进行称量。刘凤及其辩护人、出庭检察员对该二份证据均无异议，本院认为该二份证据来源合法，能与其他在案证据相印证，故予以采信。综合本案证据，可以确认侦查人员抓获刘凤及搜查其住处的时间为2014年7月31日晚上7到8时许。

关于刘凤及其辩护人提出公安机关在抓捕刘凤时并不知道她持有毒品，刘凤系主动交代藏匿毒品，其构成自首的理由，经查，侦查人员因刘凤与犯罪嫌疑人高某交往频繁，而将刘凤纳入侦查犯罪，并未掌握刘凤的确切犯罪证据或线索，此时刘凤属于形迹可疑人员而非犯罪嫌疑人。侦查人员进入刘凤租住的28栋2单元501室后未获得有价值犯罪线索，经盘查教育，刘凤交代了其另两处租住房屋，并配合侦查人员搜查该两处房屋，在侦查人员搜查到毒品前主动交代了藏匿毒品的事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）第一条规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，视为自动投案。刘凤对其非法持有毒品的行为供认不讳，其对毒品来源虽有不同辩解，但如实供述了非法持有毒品的事实，构成自首，故本院对该上诉理由及辩护意见予以采纳。检察员出庭意见认为：根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发【2010】60号）规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。刘凤主动交代的时间是在侦查人员已经打开藏毒地点302室的房门后，且在此之前，侦查机关已经掌握刘凤还租住了该302室，即使刘凤不主动交代，侦查人员也能查获毒品，其主动交代对于确定犯罪嫌疑人和节约司法资源没有实质意义，不能认定为自首。经查，刘凤在受到盘查后主动交代了藏毒地5栋2单元302室，该藏毒地与被抓获地28栋2单元501室尚有一段距离，不属于与其人身紧密相关的场所；侦查人员虽在前期侦查中发现刘凤曾出入5栋2单元302室，但并不确定该地点为刘凤租住地或藏毒地，刘凤交代上述藏毒地和藏毒事实对侦查人员查获毒品仍具有实质意义，故对检察员该出庭意见不予采纳。

关于刘凤提出涉案冰毒不是其从高某处购买的，而是她偷来的，其行为不符合非法持有毒品罪的主、客观构成要件的上诉理由，及辩护人关于毒品来源不明的意见，检察员出庭意见认为持有是事实上的支配，毒品来源不影响持有行为的性质。本院认为，非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为，只要事实上在一定时间内形成了对毒品的占有、藏有或支配，就构成非法持有毒品罪，只要行为人不合法持有毒品，不管毒品的来源究系购买、捡拾还是非法获取，均不影响该罪的成立，故本院对刘凤该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳，对检察员该出庭意见予以支持。

关于刘凤提出其主动上交毒品，构成犯罪中止的上诉理由，检察员出庭意见认为刘凤不构成犯罪中止，经查，非法持有毒品罪作为持有型犯罪，在犯罪形态方面的特点是一经持有即构成既遂，持有毒品是一种持续行为，只要在一定时间内支配毒品，持有状态即形成，犯罪即告既遂，不可能再向犯罪中止形态转化，故刘凤不构成犯罪中止，故本院对刘凤该上诉理由不予采纳，对检察员该出庭意见予以支持。关于辩护人认为刘凤无前科，系初犯，可以从轻处罚的理由，本院予以采纳。

本院认为，上诉人刘凤违反国家毒品管理规定，明知系甲基苯丙胺而非法藏匿，数量达2527.14克，其行为构成非法持有毒品罪。刘凤在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被侦查人员盘问后，主动交代藏匿毒品地点及事实，并配合侦查人员缴获毒品，构成自首，依法可以从轻处罚；刘凤系初犯，可酌情予以从轻处罚。原审判决认定刘凤具有坦白情节、未认定有自首情节不当；非法持有毒品罪的法定附加刑为罚金，不包括没收财产，原审判决判处没收刘凤个人全部财产不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十四条，第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、维持南昌市中级人民法院（2015）洪刑一初字第3号刑事判决的第二项，即已扣押的甲基苯丙胺2527.14克，由扣押机关依照国家有关规定处理；

二、撤销南昌市中级人民法院（2015）洪刑一初字第3号刑事判决第一项对刘凤的量刑部分；

三、上诉人刘凤犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日至2029年7月31日止）。

本判决为终审判决。

审 判 长　汤媛媛

审 判 员　郭志成

审 判 员　陈向群

二〇一七年十二月二十八日

代书记员　钟圣荣